A ADMISSIBILIDADE DA EQUIDADE EM MATÉRIAS ADMINISTRATIVAS

No seguimento do nosso trabalho anterior[1], onde debatemos o âmbito da jurisdição arbitral nesta nova reforma que põe termo ao critério da indisponibilidade das situações jurídicas, uma outra questão se pode colocar: como conciliar o âmbito da competência arbitral, agora alargada ao contencioso por natureza, com o recurso à equidade, característico dos tribunais arbitrais?

EQUIDADE – ENQUADRAMENTO HISTÓRICO

A primeira formulação de um conceito de equidade remonta a Aristóteles, que a identificava como um sinónimo de justiça, uma justiça no caso concreto que corrigia os erros provocados pela universalidade característica das leis provenientes da actividade legislativa. Assim assume uma função “rectificadora da justiça legal” – ora esta noção correctiva da lei, radica na actual noção de equidade forte, uma equidade contra legem.

A equidade foi utilizada no Direito Romano e posteriormente teorizada na Idade Média por autores importantes como Tomás de Aquino e Francisco Suárez, que a identificavam com o Direito Natural.

Apenas no início do séc. XVIII, Montesquieu com a sua célebre frase “o juiz é a boca da lei” vem inspirar uma nova concepção de justiça na aplicação do direito: o Positivismo Jurídico, no qual o juiz seria um mero “autómato da lei”, não havendo qualquer lugar para correcção pela equidade que passa a ser esquecida em prol de uma quase divinização da lei positiva.

Com as críticas ao positivismo jurídico, e com o ressurgimento de concepções jusracionalistas, surge de novo a equidade, já não como um juízo individual arbitrário, mas sim como algo que reflecte a consciência colectiva e os seus valores.

A equidade surge actualmente de forma expressa consagrada no Código Civil, no seu artigo 3º, ultrapassado o dogma de que o julgamento por equidade era um julgamento arbitrário, sem quaisquer balizas orientadoras. Assim actualmente a equidade surge com funções interpretativas e integrativas de lacunas, bem como de correcção da lei, restringindo-a ou ampliando-a em certos casos concretos. Surgem posteriormente um preceitos que apelam à equidade: desde logo um preceito constitucional – o artigo 282º nº4 CRP – que permite que possam ser limitados os efeitos de normas declaradas inconstitucionais, por motivos de segurança jurídica ou outros interesses de especial relevo. Em vários acórdãos, o Tribunal Constitucional já evocou estes motivos ligados à equidade. Assim vemos que os juízos de equidade assumem uma importante posição na nossa Constituição, prevalecendo neste caso sobre uma aplicação rígida do princípio da Constitucionalidade (neste caso). Em sentido semelhante, o artigo 76º nº2 CPTA vem admitir que pelas mesmas razões sejam admitidas restrições aos efeitos de declaração de nulidade.

ARBITRAGEM E EQUIDADE

A ligação actual dos tribunais arbitrais com a equidade é intensa visto que a lei que regula o funcionamento dos tribunais arbitrais – a Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro, conhecida como Lei da Arbitragem Voluntária (doravante LAV) – expressamente admite que estes tribunais a pedido das partes possam julgar o litígio segundo a equidade, como consta do artigo 39º nº1 LAV.

Contudo a decisão arbitral será em regra segundo a lei. Neste caso, decidindo o tribunal de acordo com o direito positivo, obedecendo a normas pré-existentes gerais e abstractas, em pouco se diferencia de um tribunal comum. Quando houver acordo das partes no sentido do recurso à equidade, o juiz já não se limita à aplicação “estrita” do direito positivo. Todavia, sublinhe-se, que a equidade não é um julgamento sem regras que atende apenas às circunstâncias do caso concreto.

A equidade exige sempre a tomada em consideração do enquadramento normativo e valorativo fornecido pelo Direito positivo. Tendo este enquadramento em consideração deve analisar as circunstâncias do caso concreto e procurar acima de tudo uma solução justa e efectiva. É neste momento que a faculdade que a equidade confere de liberação da lei estrita permite ao juiz encontrar uma solução diferente da legal mas que melhor serve a justiça no caso concreto.

Ao juiz é permitido aligeirar certos pormenores técnicos e formais com mera justificação burocrática, procurando atender primariamente à substância, mais do que à forma. Apelando a noções de razoabilidade e de justiça na repartição dos encargos, a equidade permite atender de melhor forma aos interesses globais das partes.

A EQUIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO

Como depreendemos do exposto, o recurso à equidade nunca deixa de envolver efeitos sobre a legalidade substantiva e processual aplicável ao julgamento dos litígios. O julgamento segundo a equidade, apesar de assentar sempre sobre o enquadramento normativo e valorativo vigente, implica sempre uma abdicação pelo menos parcial do direito positivo[2].

            O problema colocado pela doutrina será até que ponto poderão ir estes juízos de equidade. Colocam-se no direito administrativo em confronte duas concepções sobre o limite da equidade[3]:

·         Equidade forte: Entende ser admissível que a equidade actue contra legem, ou seja, derrogando o direito positivo, decidindo o caso com recurso à justiça no caso concreto.

·         Equidade fraca: Esta corrente entende que o tribunal apenas pode adaptar o direito no caso concreto, nunca decidindo contra legem.

            PAULO OTERO adere à primeira posição. O Professor sublinha que a equidade está vinculada à normatividade pois como vimos a equidade pressupõe a tomada em consideração de todas as normas e das valorações implícitas. Contudo em certos casos admite a utilização contra legem da equidade “dotada de um mínimo de objectividade jussocial”[4], uma vez que para o Professor se mostra conforme ao espírito jurídico do sistema a prevalência implícita da equidade sobre o rigor dos princípios da constitucionalidade e da legalidade administrativa.

Com enorme respeito pela opinião deste ilustre Professor, pensamos que o argumento utilizado não é suficiente para fundamentar a possibilidade geral de recurso à equidade contra legem.

O argumento em que o Professor se baseia é um argumento legal, constante dos artigos 282º nº4 CRP e 76º nº2 CPTA que nos mandam atender, naquele caso específico a considerações semelhantes às tidas num julgamento segundo a equidade.

Contudo não podemos retirar destes casos precisos qualquer princípio realizável. Aliás a doutrina tende a negar qualquer extensão que se possa fazer deste artigo, como sublinha MARIA LUISA AMARAL. Por outro lado não nos podemos esquecer que este recurso à equidade não é verdadeiramente contra legem, uma vez que é imposto e legitimado expressamente por lei. Tendemos a pensar que estamos um preceito excepcional e também por este motivo não devemos retirar daqui qualquer princípio generalizável.

Assim a equidade contra legem nomeadamente quanto às normas de direito administrativo material parece-nos vedada pelo império do princípio da legalidade administrativa, o cerne dos princípios do Direito Administrativo.

A competência conferida à administração de escolher o tribunal que julgará os seus litígios, aliada à possibilidade desse tribunal poder não aplicar normas de Direito Administrativo, proporciona um mecanismo de fuga da actuação administrativa ao Princípio da Legalidade.

Mecanismo este que seria difícil de impedir: Por um lado, a doutrina sublinha o risco de falta de isenção derivado do regime de impedimentos e suspeições dos árbitros ser muito aquém do regime consagrado no CPC. Este risco acentua-se no recurso a arbitragem desinstitucionalizada. Por outro, a impossibilidade de recurso em processos decididos segundo a equidade consagrada no artigo 39º nº4 da LAV é outro argumento a nosso ver mostra que o recurso à equidade contra legem poderá levar a resultados nefastos e que desprotegem o particular.

PAULO OTERO, numa obra anterior, havia questionado se este excesso de amplitude dispositiva conferida à Administração Pública seria inconstitucional, nomeadamente por violação do Princípio da Separação de Poderes. A nosso ver, o mecanismo exposto confere a Administração um excessivo controlo sobre a forma como vai ser julgada, o que faz lembrar os tempos do “Pecado Original” do Contencioso Administrativo.

Mas mesmo admitindo que seria admissível o recurso à equidade contra legem, nos termos que o PAULO OTERO entende, um novo problema iria surgir: quais seriam os casos “dotados do mínimo de objectividade jussocial”? A utilização de critérios excessivamente indeterminados é profícua a alargamentos da admissibilidade da equidade contra legem a áreas em que a mesma não deveria ser admitida, e na situação em causa não consideramos este critério admissível.

CONCLUSÃO

            Procuramos demonstrar ao longo do trabalho a evolução do conceito da equidade, culminando no que hoje é a equidade e na sua adequação para dirimir conflitos de Direito Administrativo.

Vimos que a equidade não comporta um valor material, é antes um método de decisão jurídica apoiado no direito positivo, não estando preso ao seu enquadramento rígido. É um método que vem cada vez mais a ser admitido tendo em conta a evolução do pensamento jurídico que abandona os métodos positivistas espelhadas no método subsuntivo, admitindo cada vez mais modos de interpretação que vão além da letra da lei, atendendo antes à valoração e finalidade subjacente.

O progressivo reconhecimento da equidade é visível sobretudo na dinâmica dos tribunais arbitrais, que por acordo das partes podem dirimir conflitos recorrendo exclusivamente a esta.

Contudo, tendo em conta as especificidades do Direito Administrativo, não cremos que o recurso à equidade possa ser entendido em termos tão amplos como os admitidos em outros ramos do direito.

A admissibilidade da equidade contra legem, como tivemos a oportunidade de desenvolver, põe em causa o princípio central e basilar do Direito Administrativo – o princípio da legalidade.

Não podemos concordar com a posição de PAULO OTERO, uma vez que discordamos que se possa retirar um critério geral de prevalência da equidade dos artigos 282º nº 4 CRP e 76º nº2 CPA, bem como não consideramos que haja um critério suficientemente claro, dando espaço para um alargamento excessivo do âmbito admissível da equidade contra legem.

Assim sendo e pelos motivos supra referidos, admitimos que seja apenas admissível uma equidade em sentido fraco.

Não nos parece ser admissível a equidade contra legem, apenas admitimos que estes juízos possam ser utilizados, como nos exemplos dos artigos 282º nº 4 CRP e 76º nº2 CPA, em casos expressos, não sendo admissível retirar destes casos um critério geral.

Sublinhe-se por último que a tendência recente tem sido a de retirar o recurso a arbitragem a matérias de direito público: no Direito Fiscal é inadmissível por considerações ligadas ao princípio a legalidade e igualdade. No âmbito da Direito Administrativo, encontramos o exemplo do CAAD os termos do artigo 24º do Regulamento de Arbitragem.

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[1] Disponível em: http://naosejaspreguicosoestudacontencioso.blogspot.pt/2014/10/da-jurisdicao-dos-tribunais-arbitrais.html

[2] Não obstante de em certos casos o recurso à equidade ser imposto. Nessa medida a legalidade seria violada se não procedêssemos a considerações casuísticas próprias de um julgamento segundo a equidade. É o caso dos preceitos – que admitem uma excepção ao regime imposto por lei que consagra as consequências da inconstitucionalidade e ilegalidade respectivamente.

[3] Em termos teóricos, a equidade assume três formas: secundum legem que nenhum problema levanta uma vez que apenas actua ao nível da interpretação de normas, ainda com fundamento na letra do preceito. Praeter legem, que levanta mais controvérsia uma vez que actua ao nível da integração de lacunas colocando em causa o princípio ad legalidade administrativa. Por último e mais controversa, surge a equidade contra legem, que envolve a substituição da lei aplicável por uma solução consoante a justiça no caso concreto.

[4] Para uma mais detalhada análise da posição do Professor: PAULO OTERO «Equidade e arbitragem administrativa», in Centenário do Nascimento do Professor Doutor Paulo Cunha, Almedina, Coimbra, 2012, p. 849

CAROLINA DE CARVALHO E CAMPANELLA

Nº 21983

A intensificação dos poderes judiciais de execução

- A execução de sentenças de anulação de atos administrativos

A execução de sentenças, enquanto momento de realização final que assegura a eficácia das decisões judiciais, foi sempre considerada como um aspecto decisivo para caracterização do sistema de justiça administrativa.

Todavia, devido ao carácter limitado da nossa jurisdição administrativa, deparávamo-nos com uma deficiente força executiva das sentenças proferidas contra a Administração, que eram sobretudo sentenças anulatórias.

Nesse sentido, o decreto- lei nº 256-A/77, que esteve em vigor até 2004, constitui na época, um avanço significativo no sentido de assegurar a autoridade e o cumprimento efetivo das sentenças dos tribunais administrativos.

 Apesar disto, a execução de sentenças administrativas continuou a ser um instrumento limitado, em especial quanto ás decisões proferidas contra a Administração.

Em primeiro lugar, o contexto do sistema de justiça administrativa no que respeita aos meios de acesso aos tribunais: perante a proeminência do contencioso de anulação de atos, os tribunais raramente proferiam sentenças condenatórias, que impusessem formalmente deveres á Administração.

Em segundo lugar, pela obrigatoriedade enfraquecida típica das sentenças anulatórias: a execução forçada do julgado carecia do requerimento particular de pronúncias declarativas complementares pelo tribunal, que teria, para determinar a execução, de primeiro, declarar a inexistência de causa de inexecução, e depois, especificar os actos e operações em que haveria de consistir a execução.

Em terceiro lugar, pela ausência de um verdadeiro processo executivo: não havia na lei processual administrativa a previsão de mecanismos e de providências de execução para entrega de coisa certa, para prestação de facto ou para pagamento de quantia certa.

Por último, a relativa in efectividade do processo, em caso de inexecução ilícita: a substituição pelo superior hierárquico, que só valia para certos casos, somada á responsabilidade civil, disciplinar e penal e á nulidade dos actos contrários á sentença, apesar de aparentemente vigorosos, não se revelaram na prática, suficientes para compelir a Administração.

A plenitude nos quatros campos mencionados acima, foi assegurada pela reforma de 2002/2004 que trouxe as alterações necessárias, de modo a dar cumprimento do objectivo constitucional de garantia da tutela efetiva dos direitos dos particulares.

Criou-se um novo contexto de plena jurisdição declarativa, que instituiu a ação administrativa comum que permite ao particular obter do tribunal a condenação da Administração em quaisquer comportamentos ou prestações devidas.

A administração passou, também a ter o dever de execução espontânea dentro de um determinado prazo e o ônus de invocar a existência de causa legitima de inexecução, nesse prazo ou em sede de oposição ao pedido de execução do particular, que deixa de ser obrigado a requerer a declaração da respectiva inexistência, nesse sentido assume relevância o artigo 205º, nº2 e 3 da CRP.

Instituiu-se também um verdadeiro processo administrativo executivo, no contexto de plena jurisdição executiva (artigo 3º/3 do CPTA), pois para além da execução de sentenças anulatórias, passou-se a regular as providências judiciais de execução de prestações de facto ou de coisas, bem como de quantia certa.

Por último, foi assegurado o cumprimento efetivo pela Administração do dever de execução específica das sentenças, admitindo-se a emissão de sentenças substitutivas de atos administrativos devidos e vinculados, e conferindo-se aos juízes o poder de se aplicar sanções pecuniárias compulsórias aos titulares dos órgãos, artigo 3º/2 e 169º do CPTA, o que constitui uma arma assombrosa.

Segundo o Professor José Carlos Vieira de Andrade, “ esta arma é tão assombrosa e porventura desmedida quanto o era, em sentido contrário, a antiga falta de autoridade da sentença administrativa. 

Não se deve achar que com a intensificação dos poderes judiciais de execução perante as autoridades administrativas há uma ofensa do princípio da separação de poderes, dado que afinal o tribunal só pode proferir sentenças de substituição quando o ato for estritamente vinculado e devido.

O processo de execução de sentenças de anulação de atos administrativos, encontra-se no Capítulo IV, nos artigos 173º a 179º do CPTA.  

Embora permita que, logo no âmbito do próprio processo de impugnação de atos administrativos, o impugnante proceda á cumulação das pretensões que, na sua esfera jurídica, emergirão da eliminação do acto impugnado da ordem jurídica, o CPTA entendeu dever ressalvar, no artigo 47º/3, que o não exercício da faculdade de cumular pedidos no processo de impugnação “não preclude a possibilidade de as mesmas pretensões serem accionadas no âmbito do processo de execução da sentença de anulação”.  

O capítulo IV do CPTA, apresenta uma estrutura dicotômica: regula, naturalmente, o dito processo de execução de sentenças de anulação de atos administrativo; mas a preceder essa regulação, que só tem início no artigo 176º, que começa por regular o próprio dever de a Administração executar as sentenças de anulação de actos administrativos. O artigo 173º refere-se com efeito, ao conteúdo desse dever e os artigos 174º a 175º regulam aspectos relacionados com o cumprimento espontâneo desse dever por parte da Administração.

Assim, de acordo com o artigo 176º/1, o processo de execução de sentenças de anulação só deve ser utilizado quando a Administração não observe o disposto nos artigos 173º a 175º, não dando assim, cumprimento ao dever de executar que se lhe impõe.

O Professor Mário Aroso de Almeida, salienta que, embora tradicionalmente se fale apenas neste contexto, das sentenças de anulação, por serem as mais frequentes, afigura-se-nos que o mesmo regime é aplicável ás sentenças declarativas da nulidade ou inexistência de actos administrativos.

Basicamente, trata-se sempre de impor á Administração o dever de reconstituir a situação que deveria existir sem o ato e de assegurar ao impugnante que teve ganho de causa no processo impugnatório a possibilidade de fazer valer pela via jurisdicional o direito ao cumprimento desse dever.

O processo de execução de sentenças de anulação de actos administrativos foi, com efeito, concebido para dar resposta a situações em que o tribunal proferiu uma pura anulação, deixando que a própria Administração se encarregue de extrair da sentença as devidas consequências.

Nos casos em que, no processo impugnatório, tenha sido, desde logo, cumulado o pedido de condenação da Administração a extrair da anulação as consequências a que se refere o artigo 173º, é evidente que, na parte em que dê provimento ao pedido de condenação, a sentença não é uma sentença de mera anulação, mas uma sentença condenatória.

Ela é por isso, um título executivo que habilita o respectivo titular, em caso de incumprimento por parte da Administração, a lançar mão de qualquer das duas formas de processo executivo verdadeiro e próprio que o Código prevê nos artigos 162º e seguintes e 170º e seguintes, de execução para prestação de facto ou de coisa, ou para pagamento de quantia certa.

Em caso contrario, como a sentença de mera anulação de um ato administrativo não se pronuncia, de todo, sobre o conteúdo dos deveres em que a Administração pode ficar constituída em consequência dela, o processo de execução de sentenças de anulação de atos administrativos apresenta-se por uma estrutura dicotómica que parte de uma necessária fase declarativa, para chegar, se for caso disso, a uma eventual fase executiva.

A primeira fase é indispensável.

A segunda fase é eventual porque já se destina a proporcionar ao interessado o resultado pretendido, em fase executiva, na eventualidade de a Administração não ter cumprido os deveres que lhe foram impostos em fase declarativa. Assume assim, particular importância decisória o artigo 179º, pois é ai que culmina a fase declarativa e, por isso, se estabelece a fronteira entre essa fase, a que se referem os nº 1 e 3 e a primeira parte do nº4 e a eventual fase executiva, a que já se referem a segunda parte do nº4 e os nº5 e 6.

Em suma, é na eventualidade de a pronúncia declarativa não ser cumprida pela Administração que o artigo 179º reconhece ao interessado o direito de passar á fase executiva que, dependendo do tipo de obrigação que esteja em causa o pode conduzir a uma das situações do seu nº4, e 5, bem como á situação do artigo 167º e 168º.

Jéssica Faria

nº21989

O "Ontem, Hoje e Amanhã" do regime das Providências Cautelares

Anteriormente à reforma de 2004, na vigência da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA) a tutela cautelar administrativa era restrita à suspensão da eficácia de actos administrativos de efeitos positivos e, os seus requisitos baseavam se na irreperabilidade do dano e na inexistência de prejuízo grave para o interesse público. E assim, nas palavras do prof. Freitas do Amaral era habitual assistir a uma recusa sistemática de pedidos de providências cautelares pelos tribunais administrativos, que evidenciava a não aplicação subsidiária da lei processual civil (art. 1º da LPTA) na supressão das insuficiências do regime cautelar administrativo e privava os particulares de uma efectiva tutela jurisdicional.

Deste modo, podemos afirmar que "ontem" a tutela cautelar administrativa era fortemente limitada em deferimento absoluto do requerente e a favor do requerido e eventuais contra-interessados. Ou seja, no passado havia uma denegação sistemática da tutela cautelar que se traduzia numa privação de salvaguarda das posições jurídicas dos requerentes.

De forma a inverter esta situação, a reforma de 2004 ocorrida no domínio da tutela cautelar foi caracterizada por se tratar de uma das grandes reformas operadas pelo novo contencioso administrativo, visou acabar com aquilo que o prof. Vieira de Andrade afirmava ser "um verdadeiro calvário para todos aqueles que tivessem necessidade de uma decisão célebre que assegura-se, provisoriamente o efeito de uma decisão a proferir em sede de acção principal".

Com a reforma de 2004 deu-se um alargamento do leque de providências cautelares tipificadas, pela consagração do princípio do recurso a providências cautelares não especificadas e pela admissibilidade de cumulação de pedidos e, ainda se observou adopção do favorecimento do requerente cautelar, através da elaboração de um regime processual que favorece a concessão célebre de providências 

Desta forma, hoje quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção de qualquer providência que se mostre adequada à assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo dito principal, através da escolha umas das várias providências expressas no CPTA ou no CPC, ou ainda qualquer outra providência cautelar não especificada legalmente desde que se mostre útil a assegurar a sua finalidade. Podendo ainda essa sua instauração ser feita previamente à própria instauração do processo principal ou já durante a pendência da acção principal.

Este pedido antecipado do juízo sobre a causa principal é admitido com base num critério de urgência, apurado através da aferição de suficientes indícios de urgência.

Para trás ficou a ideia de recusar uma tutela administrativa baseada em motivos meramente formais (art. 7º e 116º/3 e 4 do CPTA) e a ideia da tradicional assunção da tutela da legalidade e do interesse público como indícios invocados pelo requerente como suficientes para justificar um expectativa de sucesso no processo principal de baseiam na mera probabilidade séria da existência dos factos e direito alegados pelo requerente.

Contudo, é necessário estarem preenchidos determinados requisitos para que ocorra o decretamento de uma providência cautelar. Esses requisitos estão previstos no artigo 120.º CPTA e têm que ser provados, mediante prova sumária, pelo requerente.

Esses requisitos, como dito anteriormente, reconduzem se a razões de urgência, de acordo com um sistema gradualista, que se encontra presente no art. 120º, alínea a) do nº 1 do CPTA (a providência cautelar só pode ser decretada quando exista uma "probabilidade particularmente forte de procedência da acção principal"); na alínea b) do nº1 do mesmo artigo do CPTA (se é requerida uma providência conservatória (de conteúdo negativo) basta um mera probalidade de não se apurar manifesta inexistência de fundamento da pretensão do processo principal); e no art. 120º/1 c) relativo às providências antecipatórias (de conteúdo positivo) exige-se que seja provável que a pretensão principal venha a ser julgada procedente.

Mas ainda atendendo ao disposto no artigo 121.º/1 CPTA, numa situação em que o Tribunal entenda que, atendendo à natureza e gravidade dos interesses envolvidos, não deverá ser decretada uma providência cautelar, mas sejam trazidos ao processo todos os elementos necessários, poderá apreciar a título definitivo a causa principal. Daqui parecem decorrer dois requisitos: que estejam em causa interesses de especial importância e que o Tribunal entenda que possui todos os elementos necessários para a boa apreciação da causa principal.

O prof. Freitas do Amaral entende, quanto à ponderação do decretamento de uma providência cautelar, que caso o Tribunal possua uma dúvida insanável sobre se deve ou não conceder a providência que lhe foi solicitada pelo particular, dever-se-á analisar o conteúdo do direito que está em causa.

Logo, se se tratar de um direito fundamental do particular, o Tribunal deverá dar prioridade a este decretamento da providência cautelar, pois o direito fundamental deverá prevalecer sobre o interesse público. Se não estiver em causa nenhum direito fundamental e a Administração Pública alegar a necessidade de executar uma decisão para prosseguir um forte interesse público que corresponda a uma das suas tarefas fundamentais previstas na CRP, e que tenha carácter urgente, não podendo esperar pela decisão definitiva, então o Tribunal deverá indeferir o requerimento da providência cautelar. Assim é de concluir, que em princípio, a garantia dos direitos fundamentais prevalece relativamente aos interesses públicos da competência da Administração. 

Actualmente, interpor providências cautelares em grandes parte dos casos tornou-se uma pratica corrente, com providências cautelares a invadirem os tribunais administrativos portugueses.

Várias são as vozes que afirmam que se passou do "oito ao oitenta" e que é necessário "resistir, com determinação, ao impulso de trivialização deste tipo de processos". Há mesmo quem diga que há o perigo de se politizar a justiça, contudo alguns nomes importantes do nosso contencioso administrativo, nomeadamente o Professor Vasco Pereira da Silva, refuta essa possibilidade, pois os juízes só apreciam se a decisão é ou não legal. É importante não esquecer que o controlo do mérito não existe em Portugal.

Em todo o caso, perante casos como o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul em que o juiz cautelar actua muito para além dos seus poderes na apreciação prévia dos requisitos que sustentam a procedência da providência cautelar, gerando um favorecimento desproporcionado do requerente de providências cautelares administrativas. É certo que o regime (ainda) em vigor nos nossos dias visa exactamente favorecer uma tutela judicial provisória e urgente, de forma a equilibrar uma balança antigamente totalmente desequilibrada para o requente. Mas tal actividade judicial tem sempre de ser feita de acordo com as normas processuais, de forma a evitar um favorecimento injustificado e desproporcional da posição do requerente.

Ou seja, não pode, como afirma Miguel Prata Roque, "pretender-se a passagem de uma situação de recusa sistemática da tutela cautelar administrativa para uma situação inversa, na qual sejam decretadas providências cautelares a todo o custo".

Neste sentido, o Anteprojecto de revisão do CPTA de 2014 propõe a introdução de uma modificação significativa no regime de providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos, procurando, de forma equilibrada e no respeito pelos interesses dos particulares, não fazer perigar a execução do interesse público, permitindo que seja o juiz cautelar a decidir, em tempo útil, no respeito pelo contraditório, pela manutenção ou supressão do efeito automático suspensivo da providência cautelar em causa, revogando-se o anterior regime das chamadas resoluções fundamentadas (através da qual bastava a Administração Pública alegar um interesse público para conseguir automaticamente manter o acto que o tribunal mandara suspender no âmbito da providência cautelar).

Em resumo da proposta de alterações ao regime da tutela cautelar, é introduzida na previsão dos número 4 e 5 do art. 113º do CPTA a possibilidade da modificação objectiva ou subjectiva da instância, por alteração superveniente das circunstâncias ou por substituição do Ministério Público ao requerente primitivo; eliminação no art. 118º do critério de atribuição de providências cautelares que se encontrava previsto na alínea a) do número 1 do artigo 120º (forma de se promover a agilidade dos processos cautelares evitando a respectiva sobrecarga com a produção desproporcionada e injustificada de prova); no art. 128º faz-se depender o levantamento da proibição automática de executar de decisão do juíz cautelar. 

Esta modificação no regime de providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos, permitindo que seja o juiz cautelar a decidir, em tempo útil, pela manutenção ou supressão do efeito automático suspensivo da providência cautelar em causa, aparenta obrigar o Estado a suspender o acto administrativo logo que seja notificado pelo tribunal da providência cautelar e só poderá retomar o acto se fizer um pedido ao juiz para revogar o efeito suspensivo e este concordar. 

É uma modificação significativa nos processos cautelares, revoga-se o regime em que bastava a alegação por parte Estado ou do Ministério Público de existência de interesse público para que se conseguisse automaticamente manter o acto que havia sido suspendido no âmbito da providência cautelar. Assim, o Estado é obrigado a suspender o acto administrativo logo que seja notificado pelo Tribunal da Providência Cautelar e só poderá retomar o acto se fizer um pedido ao juíz para que este o revogue, ficando dependente da sua anuição. 

Em relação a esta possibilidade automaticamente de se manter o acto que o tribunal mandara suspender no âmbito da providência cautelar em favor do interesse individual sobre o interesse colectivo/público, em nome de uma protecção máxima individual do cidadão, pode originar situações claramente prejudiciais à administração dos interesses colectivos a todos os cidadãos. Mas neste caso tal crítica não tem grande razão de ser, pois segundo o art. 4º do CPA a prossecução do interesse público como um dos princípios fundamentais do Direito Administrativo deve ser feita com respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

Porém, está proposta tem como grande objectivo, nas palavras do prof. Fausto Quadros, evitar que o "poder administrativo fique manietado pelo procedimento cautelar". Ou seja, estas alterações propostas vão no sentido de conferir "maior eficácia à tutela" das acções cautelares e de "repor equilíbrio" num quadro jurídico que interfere com a eficácia e rapidez das decisões do Estado e da Administração Pública.

O prof. Fausto Quadros justifica esta necessidade de se realizar uma mudança no regime das providências cautelares administrativas alertando para a urgência de combater o facto da justiça portuguesa ser alvo de um elevado número de casos em que Portugal tem vindo a ser condenado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem” por violação do preceito que diz que todos têm direito a obter decisões judiciais em tempo razoável. 

Desta forma, a comissão encarregada da reforma do CPTA introduziu uma mudança ao texto da lei portuguesa: ao “em prazo razoável” acrescentou “mediante um processo equitativo”, porque “não basta que a justiça seja célere, é necessário também que seja boa, de qualidade”.

Em todo o caso, na nossa opinião a Administração Pública continuará a existir o problema em travar o efeito suspensivo da providência cautelar. Pois esta alteração proposta não parece encontrar uma solução para o elevado recurso das figura das providências cautelares, uma vez que o mecanismo proposto para o regular poderá ser complexo ao se continuar a necessitar da intervenção do juiz cautelar para decidir, em tempo útil, pela manutenção ou supressão do efeito automático suspensivo da providência cautelar em causa.

Deste modo, será necessário realizar uma efectiva mudança no regime das providências cautelares, para que no amanhã do contencioso administrativo a utilização de providências cautelares seja, como é de sua natureza, algo verdadeiramente excepcional para travar um acto administrativo. 

Bibliografia 

Pereira da Silva, Vasco, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2009, 2ª Edição, Almedina
Pereira da Silva, Vasco, Para um contencioso administrativo dos particulares, 2005, Almedina
Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 5ª Edição, 2005 (pp. 303 e 304)
Quadros, Fausto “Algumas considerações gerais sobre a reforma do contencioso administrativo. Em especial, as providências cautelares”, in Reforma do Contencioso Administrativo I, Debate Universitário, Trabalhos preparatórios, 2003, Coimbra Editora
Diogo Freitas Amaral, "Providências Cautelares no novo contencioso administrativo", Cadernos de Justiça Administrativa, nº 43, Janeiro/Fevereiro 2004
Miguel Prata Roque, "A urgência tem limites - Breve apontamento sobre os poderes do juiz cautelar", Cadernos de Justiça Administrativa, nº 50, Março/Abril, 2005

João Artur Pereira Serra

nº 21926

A arbitragem no Direito Administrativo: breve nota

A arbitragem no Direito Administrativo: breve nota

Introdução

A Constituição da República Portuguesa (doravante “CRP”), a partir da 1ª revisão constitucional (1982), passou a contemplar os tribunais arbitrais como uma das categorias de tribunais, estabelecendo, no actual nº 2 do art. 209º, que “podem existir tribunais marítimos, tribunais arbitrais e julgados de paz”. Apesar do legislador constituinte não ter exigido a criação destes tribunais, não se pode deixar de considerar que a arbitragem seja um corolário do princípio consagrado no art. 20º, nº 1 da CRP, de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, que não se esgota na tutela dispensada através dos tribunais judiciais e administrativos.

Estabelecendo a CRP a possibilidade de existência de tribunais arbitrais para a resolução de litígios, necessariamente admite que “às respectivas decisões não impugnadas tempestivamente seja conferida força de caso julgado, sem ulterior possibilidade de reapreciação da questão por outro tribunal”.[1]

Deste modo, não restam dúvidas em concluir que os tribunais arbitrais exercem a função jurisdicional[2], embora, em certos aspectos, se demarquem dos tribunais judiciais e administrativos. De facto, “não são órgãos de soberania pois que esta é um exclusivo atributo do Estado”[3] pelo que a definição do art. 202º, nº 1 da CRP lhes escapa; a sua legitimidade e constituição decorrem da vontade das partes; não são órgãos permanentes mas sim formados caso a caso e os árbitros não são juízes de carreira. Mas nem por isso deixam de ser verdadeiros tribunais, que cabem na definição dada por Marcello Caetano, segundo a qual «tribunal é o órgão singular ou colegial que a requerimento de alguém, e procedendo com imparcialidade e independência segundo as fórmulas pré-estabelecidas, possui autoridade para fixar a versão autêntica dos factos incertos ou controversos de um caso concreto a fim de deter­minar o direito aplicável a esse caso em decisão com força obrigatória para os interessados».[4]

Mas como é comum, a norma contida no art. 209º, nº 2 da CRP não é uma norma exequível por si mesma, cabendo ao legislador ordinário conformá-la em legislação já existente ou em diploma avulso, estabelecendo a organização dos serviços adequados à tutela do direito fundamental contido no art. 20º, nº 1 da CRP. Contudo, nos termos do art. 165º, nº 1, alínea p) da CRP, a criação de tribunais arbitrais é da reserva de competência legislativa relativa da Assembleia da República. Isto quer dizer que “o direito de livre constituição de tribunais arbitrais é um direito fundamental dos cidadãos mas só se pode exercer dentro de um quadro de legalidade definido pela norma parlamentar ou diploma equivalente”[5].

Partindo da ideia consolidada de que a arbitragem é um instrumento geral de resolução de conflitos legitimada pelo acordo entre as partes[6] que atribui aos tribunais arbitrais o poder de decidir de acordo com a equidade, cumpre analisá-la no seio da actividade administrativa, maxime, no domínio dos contratos públicos.

Enquadramento legal

O regime legal concernente à arbitragem de direito público teve uma importante evolução nos últimos quarenta anos. Até à entrada em vigor do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) não havia qualquer preceito de alcance genérico que versasse o recurso à arbitragem para a resolução de litígios administrativos. Havia apenas normas especiais.

Com efeito, uma das áreas vanguardistas foi a legislação sobre expropriações que, desde a Lei nº 2030, de 22 de Junho de 1948 estabeleceu a regra segundo a qual o valor devido por indemnização seria fixado por arbitragem e de que, da decisão arbitral, poderia haver recurso judicial. Essa regra continua em vigor na actual Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, alterada pela Lei nº 56/2008, de 4 de Setembro. Também a legislação sobre contratos de empreitada de obras públicas foi, desde o início, favorável a este meio alternativo de resolução de litígios (Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, alterado em 1999 e hoje revogado pelo Código dos Contratos Públicos).

Em 1977, a Lei nº 80/77 criou “comissões arbitrais” para determinar o valor das indemnizações decorrentes das nacionalizações que ocorreram em 1975. Mas, sem dúvida que o passo essencial foi aquele dado em 1982 aquando da primeira revisão constitucional, supra mencionada.

Foi, porém, a partir do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais que ocorreu a previsão expressa da arbitragem no seu artigo 2º apesar de, até então, se ter firmado na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (STA) e na doutrina dominante[7] a ideia favorável à validade de cláusulas compromissórias inseridas em contratos administrativos[8]. Pode mesmo dizer-se que o artigo 2º do ETAF veio consagrar o entendimento dominante, segundo o qual era possível “a cláusula compromissória e o compromisso arbitral das relações de direito público mas tão só no contencioso dos contratos de direito público e administrativo (…) e no contencioso da responsabilidade civil por actos de gestão pública (…)”[9].

O Código de Procedimento Administrativo de 1991 (CPA), no seu artigo 188º veio confirmar aquele entendimento, estabelecendo que “é válida a cláusula pela qual se disponha que devem ser decididas por árbitros as questões que venham a suscitar-se entre as partes num contrato administrativo”.

O Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA), que entrou em vigor em Janeiro de 2004, nos seus arts. 180º a 187º, veio aprofundar e ampliar a possibilidade de recurso à arbitragem, em especial em relação aos actos administrativos praticados no âmbito da execução de contratos (os chamados actos administrativos contratuais) e admitindo expressamente que se pronuncie directamente sobre actos (entendidos como actos isolados), que possam ser revogados sem fundamento em invalidade. Contudo, nos termos do art. 185º do mesmo diploma ela está excluída para “a responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos praticados no exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional”. Assim, o conhecimento daquelas questões é da competência exclusiva dos tribunais administrativos, nos termos da alínea g) do n.º 1 do artigo 4º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF). E o mesmo se passa relativamente a outras questões.

Também o art. 180º, nº 1 do CPTA permite a constituição de tribunais arbitrais para a apreciação de actos administrativos relativos à execução de contratos e, por outro lado, para o julgamento de questões relativas a actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade (ou seja, possam sê-lo apenas por razões de oportunidade ou conveniência, não sendo ilegais ou tendo-se o vício de ilegalidade sanado pelo decurso do tempo). Quanto aos actos pré-contratuais parece de facto resultar da lei que não são arbitráveis.

Por seu turno, a Lei de Arbitragem Voluntária (Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro, doravante designada por LAV) prevê a possibilidade de recurso à arbitragem quando em cena estejam o Estado e outras pessoas colectivas públicas. Refere o artigo 1º, nº 5 que o Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragem, na medida em que para tanto estejam autorizadas por lei ou se tais convenções tiverem por objecto litígios de direito privado.

É necessária então uma lei para a arbitragem fora das relações jurídico-privadas, entendendo-se por aquela norma lei da Assembleia da República ou decreto-lei autorizado. Essa lei, no que respeita aos contratos públicos, é o Código dos Contratos Públicos de 2008 (CCP) que não se refere extensamente à arbitragem, por tal ser desnecessário dado os termos genéricos em que o faz o CPTA. Todavia, há referências à arbitragem a propósito do regime jurídico dos contratos administrativos: o art. 283º-A, nº 4 admite expressamente que a anulação de contratos públicos por vícios procedimentais possa ser feita através de decisão arbitral; o art. 296º do CCP, ao admitir a execução de cauções pelo contraente público sem necessidade de prévia decisão judicial ou arbitral, confirma que o contencioso arbitral é competente para dirimir litígios relativos a contratos públicos. Pode também ser pedido a tribunal arbitral que operem modificações objectivas do contrato (art. 311º e ss.), a extinção do mesmo (alínea c) do art. 330º e n.º 3 do art. 332) e determinação do preço e prazo de execução dos trabalhos a mais (n.º 5 do art. 373º). Mais recentemente, em Janeiro de 2011, foi admitida a arbitragem para resolução de litígios fiscais entre o Estado e Particulares.

Mas isto não significa que o CCP não exclua a arbitragem em certos domínios da disciplina dos contratos administrativos. Na verdade, impede-se que nos contratos com objecto passível de acto administrativo e demais contratos sobre o exercício de poderes públicos por efeito de sentença arbitral se possa modificar o conteúdo dos contratos a ponto de precludir o exercício da margem de livre decisão no exercício dos poderes de modificação objectiva do contrato com fundamento em alteração anormal e imprevisível das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar (art. 313º, nº 3). Em suma a arbitragem não prejudica o exercício da competência discricionária da Administração.

Marcha: da convenção de arbitragem à sentença

O tribunal arbitral é constituído e funciona nos termos da lei sobre arbitragem voluntária (art. 181º, nº 1 do CPTA). Com respeito pela subsidiariedade contemplada no artigo 1º, nº 1 da LAV, podem as partes submeter a resolução de um determinado litígio aos tribunais arbitrais, mediante convenção de arbitragem. Podem, inclusive, autorizar os árbitros a julgar segundo a equidade de acordo com o art. 39º, nº 1 do mesmo diploma. Esta convenção pode ter por objecto um litígio actual (compromisso arbitral) ou a resolução de um litígio hipotético emergente de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória), como de resto vem previsto no art. 1º, nº 3 do diploma supra referido.

Já o artigo 180º, nº 2 do CPTA estatui que a arbitragem só é admissível mediante a aceitação do compromisso arbitral pelos eventuais contra-interessados. Para tanto, torna-se mister que aquando da constituição do tribunal arbitral se identifiquem os contra-interessados com legitimidade para intervir no processo.

Conforme dispõe o art. 182º do CPTA, o interessado em celebrar um compromisso arbitral pode pedir a sua celebração à Administração Pública. Como afirma Fausto de Quadros[10], não existe uma obrigação da Administração de aceitar o compromisso arbitral proposto pelo particular mas somente o dever de lhe responder a esse pedido. Não aceitando, inicia-se uma fase de negociações entre as partes visando o acordo.

Como foi exposto, a celebração de uma convenção de arbitragem entre o Estado e outras pessoas colectivas de direito público depende de prévia autorização por lei especial. Ademais, como se infere do art. 184º do CPTA, a outorga de compromisso arbitral por parte do Estado tem de ser objecto de despacho do ministro da tutela. Tratando-se de outras pessoas colectivas de direito público, esta competência pertence ao presidente do respectivo órgão dirigente e, no caso das Regiões Autónomas e das autarquias locais, a competência pertence ao governo regional e ao órgão autárquico que desempenha funções executivas.

Uma segunda questão prende-se com a possibilidade de anulação das decisões arbitrais. Ora, as decisões proferidas por um tribunal arbitral podem ser anuladas (artigo 186º, nº 1 do CPTA) ou objecto de recurso (artigo 186º, nº 2 do CPTA) para o Tribunal Central Administrativo.[11]

No primeiro caso, a sentença só pode ser anulada nos casos previstos no artigo 46º, nº 3 da LAV. A possibilidade de recurso diz respeito aos casos em que o tribunal arbitral não decidiu segundo a equidade ou mediante composição amigável tendo as partes previsto tais possibilidades na convenção de arbitragem (39º, nº 4 LAV). Ademais, há possibilidade de recurso para o tribunal estadual no caso de as partes terem expressamente previsto tal possibilidade na convenção de arbitragem (30º, nº 4 LAV).

Quanto à execução da sentença, a mesma só pode ser feita através dos tribunais estaduais (cfr., entre outros, art. 27º, 28º, 29º, 47º LAV).

Conclusões

Sob pena de nos estendermos demais, seguem breves conclusões:

1.       A Constituição da República Portuguesa, a partir da 1ª revisão constitucional, passou a contemplar os tribunais arbitrais como uma das categorias de tribunais (art. 209º, nº 2 CRP).

2.       Trata-se de um corolário do princípio constitucional contido no art. 20º, nº 1. Tem-se, assim, que a função jurisdicional cabe também aos tribunais arbitrais sendo a sua concretização feita por intermédio de lei da Assembleia da República ou decreto-lei autorizado do Governo.

3.       Foi, porém, a partir do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais que ocorreu a previsão expressa da arbitragem no seu artigo 2º. O Código de Procedimento Administrativo, no seu artigo 188º, perfilhou o mesmo entendimento. O Código de Processo dos Tribunais Administrativos, nos seus arts. 180º a 187º, veio aprofundar e ampliar a possibilidade de recurso à arbitragem.

4.       A Lei de Arbitragem Voluntária permite que o Estado e outras pessoas colectivas públicas recorram à arbitragem quando tal esteja previsto em lei especial ou se esteja no âmbito de relações de direito privado.

5.        Com respeito pela subsidiariedade contemplada no artigo 1º, nº 1 da LAV, podem as partes submeter a resolução de um determinado litígio aos tribunais arbitrais, mediante convenção de arbitragem. O interessado em celebrar um compromisso arbitral pode pedir a sua celebração à Administração Pública (182º CPTA).

6.       Da decisão arbitral cabe sempre recurso para o Tribunal Central Administrativa, salvo se o tribunal arbitral tiver julgado segundo a equidade.

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[1] Neste sentido, cfr. Acórdão nº 250/96 do Tribunal Constitucional

[2] MENDES, Castro, Direito Processual Civil, Lisboa, AAFDL, 1971

[3] MONCADA, Luís Cabral de, “A arbitragem no Direito Administrativo; uma justiça alternativa” in Revista O Direito, 2010

[4] Cfr. CAETANO, Marcello, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 2014 e acórdão nº 230/86 do Tribunal Constitucional que cita este Ilustre Professor

[5] MONCADA, Luís Cabral de, “A arbitragem no Direito Administrativo; uma justiça alternativa” in Revista O Direito, 2010

[6] Apesar da decisão arbitral dos conflitos ser uma actividade jurisdicional e não uma actividade negocial. Cfr., a este respeito, CORREIA, J. Sérvulo Correia, “A Arbitragem Voluntária nos Contratos Administrativos” in Estudos em Memória do Prof. Doutor João de Castro Mendes, Lisboa, 1995

[7] Cfr. CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Lisboa, 1963, onde se lê “Poderão, porém, as partes comprometer-se em árbitros quanto às matérias que, embora da competência dos tribunais administrativos, sejam objecto da acção, desde que se trate de direitos e obrigações de que qualquer deles (Administração e particulares) possa dispor à sua vontade”.

[8] De facto, entendia o STA que os artigos contidos no Código de Processo Civil a propósito do recurso à arbitragem vertiam um princípio geral de direito que não haveria de ser afastado em relação aos contratos administrativos.

[9] Cfr. Artur Maurício/Dimas de Lacerda/Simões Redinha, Contencioso Administrativo, Lisboa, 1985

[10] QUADROS, Fausto de, “Arbitragem "necessária", "obrigatória", "forçada" : breve nótula sobre a interpretação do artigo 182º do código de processo nos Tribunais Administrativos” in Estudos em homenagem a Miguel Galvão Teles, vol. 2, Coimbra, 2012

[11] Note-se que não cabe recurso se o tribunal arbitral decidir segundo a equidade, pois que os tribunais de recurso apenas conhecem de questões de direito.

Joana Reis

Nº 21877