Anteriormente à reforma de 2004, na vigência da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA) a tutela cautelar administrativa era restrita à suspensão da eficácia de actos administrativos de efeitos positivos e, os seus requisitos baseavam se na irreperabilidade do dano e na inexistência de prejuízo grave para o interesse público. E assim, nas palavras do prof. Freitas do Amaral era habitual assistir a uma recusa sistemática de pedidos de providências cautelares pelos tribunais administrativos, que evidenciava a não aplicação subsidiária da lei processual civil (art. 1º da LPTA) na supressão das insuficiências do regime cautelar administrativo e privava os particulares de uma efectiva tutela jurisdicional.
Deste modo, podemos afirmar que "ontem" a tutela cautelar administrativa era fortemente limitada em deferimento absoluto do requerente e a favor do requerido e eventuais contra-interessados. Ou seja, no passado havia uma denegação sistemática da tutela cautelar que se traduzia numa privação de salvaguarda das posições jurídicas dos requerentes.
De forma a inverter esta situação, a reforma de 2004 ocorrida no domínio da tutela cautelar foi caracterizada por se tratar de uma das grandes reformas operadas pelo novo contencioso administrativo, visou acabar com aquilo que o prof. Vieira de Andrade afirmava ser "um verdadeiro calvário para todos aqueles que tivessem necessidade de uma decisão célebre que assegura-se, provisoriamente o efeito de uma decisão a proferir em sede de acção principal".
Com a reforma de 2004 deu-se um alargamento do leque de providências cautelares tipificadas, pela consagração do princípio do recurso a providências cautelares não especificadas e pela admissibilidade de cumulação de pedidos e, ainda se observou adopção do favorecimento do requerente cautelar, através da elaboração de um regime processual que favorece a concessão célebre de providências
Desta forma, hoje quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção de qualquer providência que se mostre adequada à assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo dito principal, através da escolha umas das várias providências expressas no CPTA ou no CPC, ou ainda qualquer outra providência cautelar não especificada legalmente desde que se mostre útil a assegurar a sua finalidade. Podendo ainda essa sua instauração ser feita previamente à própria instauração do processo principal ou já durante a pendência da acção principal.
Este pedido antecipado do juízo sobre a causa principal é admitido com base num critério de urgência, apurado através da aferição de suficientes indícios de urgência.
Para trás ficou a ideia de recusar uma tutela administrativa baseada em motivos meramente formais (art. 7º e 116º/3 e 4 do CPTA) e a ideia da tradicional assunção da tutela da legalidade e do interesse público como indícios invocados pelo requerente como suficientes para justificar um expectativa de sucesso no processo principal de baseiam na mera probabilidade séria da existência dos factos e direito alegados pelo requerente.
Contudo, é necessário estarem preenchidos determinados requisitos para que ocorra o decretamento de uma providência cautelar. Esses requisitos estão previstos no artigo 120.º CPTA e têm que ser provados, mediante prova sumária, pelo requerente.
Esses requisitos, como dito anteriormente, reconduzem se a razões de urgência, de acordo com um sistema gradualista, que se encontra presente no art. 120º, alínea a) do nº 1 do CPTA (a providência cautelar só pode ser decretada quando exista uma "probabilidade particularmente forte de procedência da acção principal"); na alínea b) do nº1 do mesmo artigo do CPTA (se é requerida uma providência conservatória (de conteúdo negativo) basta um mera probalidade de não se apurar manifesta inexistência de fundamento da pretensão do processo principal); e no art. 120º/1 c) relativo às providências antecipatórias (de conteúdo positivo) exige-se que seja provável que a pretensão principal venha a ser julgada procedente.
Mas ainda atendendo ao disposto no artigo 121.º/1 CPTA, numa situação em que o Tribunal entenda que, atendendo à natureza e gravidade dos interesses envolvidos, não deverá ser decretada uma providência cautelar, mas sejam trazidos ao processo todos os elementos necessários, poderá apreciar a título definitivo a causa principal. Daqui parecem decorrer dois requisitos: que estejam em causa interesses de especial importância e que o Tribunal entenda que possui todos os elementos necessários para a boa apreciação da causa principal.
O prof. Freitas do Amaral entende, quanto à ponderação do decretamento de uma providência cautelar, que caso o Tribunal possua uma dúvida insanável sobre se deve ou não conceder a providência que lhe foi solicitada pelo particular, dever-se-á analisar o conteúdo do direito que está em causa.
Logo, se se tratar de um direito fundamental do particular, o Tribunal deverá dar prioridade a este decretamento da providência cautelar, pois o direito fundamental deverá prevalecer sobre o interesse público. Se não estiver em causa nenhum direito fundamental e a Administração Pública alegar a necessidade de executar uma decisão para prosseguir um forte interesse público que corresponda a uma das suas tarefas fundamentais previstas na CRP, e que tenha carácter urgente, não podendo esperar pela decisão definitiva, então o Tribunal deverá indeferir o requerimento da providência cautelar. Assim é de concluir, que em princípio, a garantia dos direitos fundamentais prevalece relativamente aos interesses públicos da competência da Administração.
Actualmente, interpor providências cautelares em grandes parte dos casos tornou-se uma pratica corrente, com providências cautelares a invadirem os tribunais administrativos portugueses.
Várias são as vozes que afirmam que se passou do "oito ao oitenta" e que é necessário "resistir, com determinação, ao impulso de trivialização deste tipo de processos". Há mesmo quem diga que há o perigo de se politizar a justiça, contudo alguns nomes importantes do nosso contencioso administrativo, nomeadamente o Professor Vasco Pereira da Silva, refuta essa possibilidade, pois os juízes só apreciam se a decisão é ou não legal. É importante não esquecer que o controlo do mérito não existe em Portugal.
Em todo o caso, perante casos como o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul em que o juiz cautelar actua muito para além dos seus poderes na apreciação prévia dos requisitos que sustentam a procedência da providência cautelar, gerando um favorecimento desproporcionado do requerente de providências cautelares administrativas. É certo que o regime (ainda) em vigor nos nossos dias visa exactamente favorecer uma tutela judicial provisória e urgente, de forma a equilibrar uma balança antigamente totalmente desequilibrada para o requente. Mas tal actividade judicial tem sempre de ser feita de acordo com as normas processuais, de forma a evitar um favorecimento injustificado e desproporcional da posição do requerente.
Ou seja, não pode, como afirma Miguel Prata Roque, "pretender-se a passagem de uma situação de recusa sistemática da tutela cautelar administrativa para uma situação inversa, na qual sejam decretadas providências cautelares a todo o custo".
Neste sentido, o Anteprojecto de revisão do CPTA de 2014 propõe a introdução de uma modificação significativa no regime de providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos, procurando, de forma equilibrada e no respeito pelos interesses dos particulares, não fazer perigar a execução do interesse público, permitindo que seja o juiz cautelar a decidir, em tempo útil, no respeito pelo contraditório, pela manutenção ou supressão do efeito automático suspensivo da providência cautelar em causa, revogando-se o anterior regime das chamadas resoluções fundamentadas (através da qual bastava a Administração Pública alegar um interesse público para conseguir automaticamente manter o acto que o tribunal mandara suspender no âmbito da providência cautelar).
Em resumo da proposta de alterações ao regime da tutela cautelar, é introduzida na previsão dos número 4 e 5 do art. 113º do CPTA a possibilidade da modificação objectiva ou subjectiva da instância, por alteração superveniente das circunstâncias ou por substituição do Ministério Público ao requerente primitivo; eliminação no art. 118º do critério de atribuição de providências cautelares que se encontrava previsto na alínea a) do número 1 do artigo 120º (forma de se promover a agilidade dos processos cautelares evitando a respectiva sobrecarga com a produção desproporcionada e injustificada de prova); no art. 128º faz-se depender o levantamento da proibição automática de executar de decisão do juíz cautelar.
Esta modificação no regime de providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos, permitindo que seja o juiz cautelar a decidir, em tempo útil, pela manutenção ou supressão do efeito automático suspensivo da providência cautelar em causa, aparenta obrigar o Estado a suspender o acto administrativo logo que seja notificado pelo tribunal da providência cautelar e só poderá retomar o acto se fizer um pedido ao juiz para revogar o efeito suspensivo e este concordar.
É uma modificação significativa nos processos cautelares, revoga-se o regime em que bastava a alegação por parte Estado ou do Ministério Público de existência de interesse público para que se conseguisse automaticamente manter o acto que havia sido suspendido no âmbito da providência cautelar. Assim, o Estado é obrigado a suspender o acto administrativo logo que seja notificado pelo Tribunal da Providência Cautelar e só poderá retomar o acto se fizer um pedido ao juíz para que este o revogue, ficando dependente da sua anuição.
Em relação a esta possibilidade automaticamente de se manter o acto que o tribunal mandara suspender no âmbito da providência cautelar em favor do interesse individual sobre o interesse colectivo/público, em nome de uma protecção máxima individual do cidadão, pode originar situações claramente prejudiciais à administração dos interesses colectivos a todos os cidadãos. Mas neste caso tal crítica não tem grande razão de ser, pois segundo o art. 4º do CPA a prossecução do interesse público como um dos princípios fundamentais do Direito Administrativo deve ser feita com respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
Porém, está proposta tem como grande objectivo, nas palavras do prof. Fausto Quadros, evitar que o "poder administrativo fique manietado pelo procedimento cautelar". Ou seja, estas alterações propostas vão no sentido de conferir "maior eficácia à tutela" das acções cautelares e de "repor equilíbrio" num quadro jurídico que interfere com a eficácia e rapidez das decisões do Estado e da Administração Pública.
O prof. Fausto Quadros justifica esta necessidade de se realizar uma mudança no regime das providências cautelares administrativas alertando para a urgência de combater o facto da justiça portuguesa ser alvo de um elevado número de casos em que Portugal tem vindo a ser condenado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem” por violação do preceito que diz que todos têm direito a obter decisões judiciais em tempo razoável.
Desta forma, a comissão encarregada da reforma do CPTA introduziu uma mudança ao texto da lei portuguesa: ao “em prazo razoável” acrescentou “mediante um processo equitativo”, porque “não basta que a justiça seja célere, é necessário também que seja boa, de qualidade”.
Em todo o caso, na nossa opinião a Administração Pública continuará a existir o problema em travar o efeito suspensivo da providência cautelar. Pois esta alteração proposta não parece encontrar uma solução para o elevado recurso das figura das providências cautelares, uma vez que o mecanismo proposto para o regular poderá ser complexo ao se continuar a necessitar da intervenção do juiz cautelar para decidir, em tempo útil, pela manutenção ou supressão do efeito automático suspensivo da providência cautelar em causa.
Deste modo, será necessário realizar uma efectiva mudança no regime das providências cautelares, para que no amanhã do contencioso administrativo a utilização de providências cautelares seja, como é de sua natureza, algo verdadeiramente excepcional para travar um acto administrativo.
Bibliografia
Pereira da Silva, Vasco, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2009, 2ª Edição, Almedina
Pereira da Silva, Vasco, Para um contencioso administrativo dos particulares, 2005, Almedina
Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 5ª Edição, 2005 (pp. 303 e 304)
Quadros, Fausto “Algumas considerações gerais sobre a reforma do contencioso administrativo. Em especial, as providências cautelares”, in Reforma do Contencioso Administrativo I, Debate Universitário, Trabalhos preparatórios, 2003, Coimbra Editora
Diogo Freitas Amaral, "Providências Cautelares no novo contencioso administrativo", Cadernos de Justiça Administrativa, nº 43, Janeiro/Fevereiro 2004
Miguel Prata Roque, "A urgência tem limites - Breve apontamento sobre os poderes do juiz cautelar", Cadernos de Justiça Administrativa, nº 50, Março/Abril, 2005
João Artur Pereira Serra
nº 21926
Visto.
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