O dever de agir por parte da Administração

O Princípio Geral do Dever de Decidir

O 52º/1 da Constituição da República Portuguesa impõe às autoridades requeridas o dever de informar os autores das petições, em prazo razoável, sobre o resultado da respectiva apreciação. Subjacente a este dever de informação, está pois um dever de exame e de pronúncia (um dever de “feedback”, nas palavras do Professor Sérvulo Correia), em relação às iniciativas pretensivas dos particulares. Este dever encontra-se previsto no 9º/1 do CPA, que consagra o Princípio da Decisão. Este dever tem, contudo, diferentes graus de substanciação[1], e nem sempre significa sequer a necessidade de exame do mérito da pretensão.

A CRP adopta uma concepção relacional da posição jurídica dos particulares em face da Administração, sendo que isso resulta do 212º/3 CRP, que identifica as relações jurídicas administrativas como a área de onde emergem os litígios com a Administração. O 266º/1 CRP tem a mesma concepção, ao dizer que a Administração visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Surge, aqui, a figura da Administração como sujeito passivo, tendo deveres, ónus e sujeições na relação jurídica administrativa.

Tudo isto conduz ao dever da Administração em agir, enquanto “Administração dialógica”. Em face de uma pretensão, independentemente do resultado final, a Administração deve tomar uma posição e comunicá-la ao interessado. Não há, nem pode haver, qualquer “Discricionariedade do Silêncio”.

Este dever tem como principal resultado a efectividade do 54º CPA, que permite a iniciativa dos particulares no procedimento administrativo. Sem o dever de agir, por parte da Administração, este artigo não teria qualquer efectividade. Há, assim, um verdadeiro dever de agir, que se concretiza na prática de um acto administrativo sobre uma pretensão de um particular (regra geral).

Este princípio tem excepção no 9º/2 do CPA, sendo que, apesar de tudo, este número não abrange os casos de inércia da Administração, visto não haver antes a prática de um acto administrativo.

Regime anterior à Reforma de 2002-2004

Antes da Reforma de 2002-2004, havia, no nosso Ordenamento Jurídico Administrativo, a figura do indeferimento tácito. Esta figura funcionava como garantia contra o incumprimento, por parte da Administração, do dever geral de interacção com os particulares.     

Tal como agora, era possível distinguir entre duas formas principais de incumprimento do dever de decidir: ou a Administração emitia uma decisão expressa de recusa; ou não chegava a emitir qualquer declaração, e, aí, havia uma situação de inércia. No primeiro caso, as garantias passavam, no plano procedimental, pelas impugnações administrativas (reclamação e recursos administrativos), interconectados com os meios de tutela contenciosa. No segundo caso, havia o instituto do indeferimento tácito, que transformava as condutas omissivas em actos geradores de efeitos na relação jurídica administrativa.

Presente no 109º/1 CPA, o indeferimento tácito resultava da falta, no prazo fixado para a sua emissão, de uma decisão final sobre uma pretensão dirigida a um órgão administrativo competente, e tinha como finalidade (presente no 109º/1 CPA) a de atribuir ao interessado, a faculdade de presumir indeferida a sua pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação.

Havia, também o indeferimento tácito aplicável ao recurso hierárquico, presente no 175º/3 CPA, aplicável, também ao recurso hierárquico impróprio e ao recurso tutelar por força dos 176º/3 e 177º/5 do CPA, com prazo especial de 30 dias.

Entendia-se, na generalidade da Doutrina, que o indeferimento tácito, também chamado de acto tácito negativo, exercia a função constitutiva de acto administrativo, ao remover da esfera jurídica do requerente (quem formulava a pretensão) a posição jurídica pretensiva que este pretendia exercer no procedimento.

 O Professor André Gonçalves Pereira foi o primeiro a contestar a natureza de acto administrativo desta ficção legal, afirmando, na altura, que o indeferimento tácito era uma mera permissão que permitia aos interessados passar ao processo contencioso sem dependência da prática de um acto administrativo, não havendo a produção de qualquer efeito substantivo. Ou seja, havia uma reserva de um meio impugnatório para atalhar uma omissão de conduta da Administração desprovida de efeitos constitutivos.

O antigo regime consagrou, ainda, a figura excepcional do deferimento tácito (sendo que esta ainda vigora nos nossos dias), estando presente no 108º do CPA. O deferimento tácito, ao contrário do indeferimento em que a Doutrina debatia a sua natureza, é um verdadeiro acto administrativo, visto que a lei atribui, nos casos do 108º, à omissão da Administração a constituição de efeitos substantivos de direito administrativo.

Por comparação destas duas figuras, não podemos equiparar as suas naturezas jurídicas. De facto, enquanto o deferimento tácito cria efeitos substantivos na relação jurídica, ao aprovar a pretensão do requerente, o 109º limitava-se a conferir ao interessado a hipótese de poder impugnar contenciosamente a inércia da Administração, ou seja, limitava-se a remeter a situação para o contencioso administrativo. Deste modo, damos razão ao entendimento do Professor André Gonçalves Pereira ao não qualificar o indeferimento tácito como acto administrativo.

O instituto do indeferimento tácito foi revogado tacitamente pelo 67º/1 a) do CPTA (excepto quanto ao prazo de 90 dias que continua em vigor), que veio alterar a solução para estes casos, ao deixar de fazer depender o acesso à jurisdição administrativa da existência de um acto administrativo susceptível de impugnação (deixando de ser tratado como uma ficção, e passando a ser tratado como uma verdadeira omissão).

Regime actual de condenação à prática de acto administrativo

Existem dois grandes requisitos obrigatórios para o requerente propor uma acção de condenação à prática do acto administrativo devido.

O Primeiro grande requisito é o da “prévia apresentação de requerimento”, presente no 67º do CPTA, que tenha constituído o órgão requerido (que tem de ser competente) no de decidir, independentemente da natureza e do fundamento da pretensão do interessado. Este requerimento coloca o interessado como titular de um poder de exigir a prática de um acto administrativo. Quanto a este ponto, a questão que se coloca é a de saber se este requisito se esgota no 67º do CPTA, sendo que a resposta é negativa. Existem dois casos em que não é necessária a apresentação de requerimento: os casos do 47º/2 a) do CPTA e os do 68º/1 c) CPTA. Quanto ao primeiro, temos um caso de cumulação de pedidos, em que, tendo sido praticado um acto administrativo de conteúdo ambivalente (ao mesmo tempo positivo e negativo) em relação à pretensão do interessado, este não pretende apenas que ele seja removido da ordem jurídica, mas também que seja substituído por outro, não se exigindo um requerimento, mas um acto que vai ser impugnado; no segundo caso, o sujeito é o Ministério Público (que não necessita de requerimento) o poderá fazer quando resulte directamente da lei (sendo que aqui a Administração tem o dever objectivo de agir, incorrendo em ilegalidade se não o fizer) e esteja em causa a ofensa de direitos fundamentais, de um interesse público especialmente relevante ou de qualquer dos valores e bens do 9º/2.

Mas o 67º/1 afirma que não basta a apresentação de um requerimento à autoridade administrativa competente, elencando três tipos de situações. Assim, o segundo grande requisito é o do “silêncio” ou “decisão negativa” perante o requerimento apresentado.

 O silêncio está previsto no 67º/1 a). Nesta situação, a Administração não profere a decisão (entretanto omissa) até expirar o prazo. Ou seja, este número tem como objecto situações de incumprimento do dever de decisão perante requerimentos que tenham sido apresentados à administração, e que a tenham constituído no dever de decidir. Coloca-se, porém, a questão de saber quando é que um requerimento coloca um órgão no dever de agir, sendo que a resposta se encontra no já falado princípio geral do dever de agir, presente no 9º CPA[2]. Esta situação de silêncio corresponde ao antigo indeferimento tácito, e a única excepção, em termos de tratamento, é a do deferimento tácito. Esta via não será, porém, a mais adequada via de tutela para quem se veja confrontado com uma atitude de silêncio no âmbito de uma impugnação administrativa necessária, deduzida contra um acto de conteúdo positivo, dado que nessa situação interessará a remoção de um acto administrativo, e não a condenação à prática de um novo.

 O outro caso é o de decisão negativa, presente nas alíneas b) e c) do 67º CPTA. A alínea b) é relativa a indeferimento do requerimento. O 66º/2 do CPTA diz que o requerente, confrontado com o indeferimento, não tem que deduzir contra este um pedido de anulação ou de declaração de nulidade, se bem que o 51º/4 CPTA (que apesar de tudo diz que o interessado nem sequer pode deduzir tal pedido) diz que o requerente deve fazer valer a sua pretensão, no âmbito do adequado processo de condenação à prática de acto devido. Mesmo quando tenha havido lugar à prática de um acto de indeferimento, o objecto do processo não se define por referência a esse acto (66º/2 CPTA), pois o que importa, para efeitos de anulação ou de declaração de nulidade, não é o acto, mas a questão de saber sobre o qual ele se pronunciou (eliminação do acto tem um papel secundário). A decisão que o tribunal venha a proferir em sentido contrário àquele que resultava do acto tem o alcance de o remover da Ordem jurídica a definição que ele tenha introduzido (66º/2 CPTA)[3]. A alínea c) é relativa a recusa de apreciação do requerimento. Esta alínea mostra que pode haver uma acção de condenação à prática de acto devido independentemente da questão de saber se a administração, ao proferir o acto, se pronunciou sobre o mérito da pretensão ou se limitou a recusar a sua apreciação. Nesta situação existem duas subhipóteses: ou a recusa de apreciação se deu por motivos de ordem informal; ou é baseada em juízos de mérito quanto à oportunidade de decidir.

Há um requisito que é eventual. Trata-se da prévia utilização de impugnação administrativa necessária, sem a qual não se poderá ir para a via contenciosa. Assim, quando a lei assim o exija, o interessado deve utilizar a via administrativa primeiro. A impugnação administrativa pode ter por objecto uma conduta omissiva. O professor Aroso de Almeida defende que a prévia utilização de impugnação administrativa, quando necessária, não é um requisito de impugnabilidade de actos administrativos, mas um requisito autónomo que se coloca no plano da existência de interesse processual que fundamente a necessidade de recorrer à via contenciosa. Se a lei exigir que o interessado utilize primeiro a via administrativa, e este se dirigir em primeiro lugar à contenciosa, a sua pretensão deverá ser rejeitada, porque a lei não lhe reconhece interesse processual.

Quanto aos prazos, há que distinguir consoante a Administração tenha adoptado uma atitude de inércia, ou, se pelo contrário, se pronunciou negativamente sobre uma pretensão. No primeiro caso, o prazo é de um ano contado desde o fim do prazo em que a administração deveria ter respondido (69º/1 CPTA), que também vale para o caso do Ministério Público (68º/1 c) CPTA), mas contado desde que o órgão ficou com o dever de praticar o acto ilegalmente omitido. No segundo caso, a acção deverá ser proposta no mesmo prazo dos demais actos administrativos (69º/2 e 58º/2 b) CPTA), ou seja, 3 meses. O 69º/3 estabelece que também se aplicam, neste domínio, as regras do 59º e 60º CPTA.

Nova reforma

Com a nova reforma, o que é que efectivamente mudou no regime de condenação à prática de acto devido pela administração? Pouca coisa mudou, em termos materiais, mas, na verdade o novo CPTA melhora substancialmente a organização desta matéria, apenas não mudando o artigo 66º, relativamente ao objecto do processo nas acções de condenação à prática de acto devido.

Quanto aos pressupostos, parece que o novo CPTA, no artigo 67º quis fortalecer o pressuposto quanto ao requerimento, ao coloca-lo no primeiro parágrafo do nº1, e não nas alíneas (no regime actual, está no nº1 a)). No nº1 procedeu, ainda a duas alterações: juntou as actuais alíneas b) e c); e “criou” a hipótese de, em caso de acto positivo, este agradar apenas parcialmente ao interessado. A última alteração quanto aos pressupostos, vai para a criação de um nº4, que é excepcional relativamente ao resto do artigo, ao vir dizer que não é necessária a apresentação de requerimento quando não tenha sido cumprido o dever de emitir um acto administrativo que resultava directamente da lei (a)); ou quando se pretenda obter a substituição de um acto administrativo de conteúdo positivo (b)).

Quanto à legitimidade, haverá, também, alterações. Logo no primeiro parágrafo do nº1, é cortada a expressão “legalmente devido” (será lapso?). Mas o mais importante é que na alínea b) se refere que o Ministério Público não necessita de apresentar requerimento (se bem que poderia perfeitamente estar no artigo anterior). Ademais foram adicionadas duas “classes” de sujeitos com legitimidade: a alínea d) dá legitimidade a órgãos administrativos que vejam as suas funções prejudicadas pela omissão ou recusa de outros órgãos; e a e), que dá legitimidade aos presidentes dos órgãos colegiais relativamente à conduta do respectivo órgão.

Por fim, também o artigo dos prazos foi alterado. Os números 2 e 3 foram unificados, tendo sido criado um novo nº 3. Quanto ao novo nº 2, juntou-se, para além do indeferimento, as situações de recusa de apreciação do requerimento ou de pretensão dirigida à substituição de um ato de conteúdo positivo. O nº 3 veio referir que, nos casos do nº 2, quando esteja em causa um acto nulo, o prazo é de 2 anos.

Francisco Cabral Campello, aluno nº 22193

Bibliografia

ALMEIDA, Mário Aroso de: “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2013

CORREIA, José Manuel Sérvulo: “O incumprimento do dever de decidir” CJA, nº54, Nov-Dez, 2005.

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[1] O professor Sérvulo Correia divide consoante a administração tenha, ou não, todos os elementos necessários para decidir sobre a pretensão, sendo que nesta última hipótese haverá uma inoportunidade de agir, e a administração deverá limitar-se a comunicar sobre a impossibilidade ou inoportunidade (em caso de discricionariedade) de agir. Quando não haja esse impedimento, há que distinguir entre as decisões de discricionariedade e as decisões de carácter vinculado. Estas distinções irão relevar, segundo o autor, para efeitos da causa de pedir.

[2] Apesar da excepção do 9º/2 CPA, o Professor Aroso de Almeida defende que o interessado deverá ser admitido a reagir através da acção à prática de acto devido, fundamentando que a sua pretensão não cabe no 9º/2 por serem diferentes os factos ou a fundamentação, ou seja, por não estarem preenchidos os requisitos da pretensa repetição da pretensão no prazo indicado.

[3] Também há a hipótese da recusa se referir apenas a parte da pretensão, sendo que aí não se tem que impugnar o acto, revogando apenas por substituição a parte que é desfavorável.