A ADMISSIBILIDADE DA EQUIDADE EM MATÉRIAS ADMINISTRATIVAS

No seguimento do nosso trabalho anterior[1], onde debatemos o âmbito da jurisdição arbitral nesta nova reforma que põe termo ao critério da indisponibilidade das situações jurídicas, uma outra questão se pode colocar: como conciliar o âmbito da competência arbitral, agora alargada ao contencioso por natureza, com o recurso à equidade, característico dos tribunais arbitrais?

EQUIDADE – ENQUADRAMENTO HISTÓRICO

A primeira formulação de um conceito de equidade remonta a Aristóteles, que a identificava como um sinónimo de justiça, uma justiça no caso concreto que corrigia os erros provocados pela universalidade característica das leis provenientes da actividade legislativa. Assim assume uma função “rectificadora da justiça legal” – ora esta noção correctiva da lei, radica na actual noção de equidade forte, uma equidade contra legem.

A equidade foi utilizada no Direito Romano e posteriormente teorizada na Idade Média por autores importantes como Tomás de Aquino e Francisco Suárez, que a identificavam com o Direito Natural.

Apenas no início do séc. XVIII, Montesquieu com a sua célebre frase “o juiz é a boca da lei” vem inspirar uma nova concepção de justiça na aplicação do direito: o Positivismo Jurídico, no qual o juiz seria um mero “autómato da lei”, não havendo qualquer lugar para correcção pela equidade que passa a ser esquecida em prol de uma quase divinização da lei positiva.

Com as críticas ao positivismo jurídico, e com o ressurgimento de concepções jusracionalistas, surge de novo a equidade, já não como um juízo individual arbitrário, mas sim como algo que reflecte a consciência colectiva e os seus valores.

A equidade surge actualmente de forma expressa consagrada no Código Civil, no seu artigo 3º, ultrapassado o dogma de que o julgamento por equidade era um julgamento arbitrário, sem quaisquer balizas orientadoras. Assim actualmente a equidade surge com funções interpretativas e integrativas de lacunas, bem como de correcção da lei, restringindo-a ou ampliando-a em certos casos concretos. Surgem posteriormente um preceitos que apelam à equidade: desde logo um preceito constitucional – o artigo 282º nº4 CRP – que permite que possam ser limitados os efeitos de normas declaradas inconstitucionais, por motivos de segurança jurídica ou outros interesses de especial relevo. Em vários acórdãos, o Tribunal Constitucional já evocou estes motivos ligados à equidade. Assim vemos que os juízos de equidade assumem uma importante posição na nossa Constituição, prevalecendo neste caso sobre uma aplicação rígida do princípio da Constitucionalidade (neste caso). Em sentido semelhante, o artigo 76º nº2 CPTA vem admitir que pelas mesmas razões sejam admitidas restrições aos efeitos de declaração de nulidade.

ARBITRAGEM E EQUIDADE

A ligação actual dos tribunais arbitrais com a equidade é intensa visto que a lei que regula o funcionamento dos tribunais arbitrais – a Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro, conhecida como Lei da Arbitragem Voluntária (doravante LAV) – expressamente admite que estes tribunais a pedido das partes possam julgar o litígio segundo a equidade, como consta do artigo 39º nº1 LAV.

Contudo a decisão arbitral será em regra segundo a lei. Neste caso, decidindo o tribunal de acordo com o direito positivo, obedecendo a normas pré-existentes gerais e abstractas, em pouco se diferencia de um tribunal comum. Quando houver acordo das partes no sentido do recurso à equidade, o juiz já não se limita à aplicação “estrita” do direito positivo. Todavia, sublinhe-se, que a equidade não é um julgamento sem regras que atende apenas às circunstâncias do caso concreto.

A equidade exige sempre a tomada em consideração do enquadramento normativo e valorativo fornecido pelo Direito positivo. Tendo este enquadramento em consideração deve analisar as circunstâncias do caso concreto e procurar acima de tudo uma solução justa e efectiva. É neste momento que a faculdade que a equidade confere de liberação da lei estrita permite ao juiz encontrar uma solução diferente da legal mas que melhor serve a justiça no caso concreto.

Ao juiz é permitido aligeirar certos pormenores técnicos e formais com mera justificação burocrática, procurando atender primariamente à substância, mais do que à forma. Apelando a noções de razoabilidade e de justiça na repartição dos encargos, a equidade permite atender de melhor forma aos interesses globais das partes.

A EQUIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO

Como depreendemos do exposto, o recurso à equidade nunca deixa de envolver efeitos sobre a legalidade substantiva e processual aplicável ao julgamento dos litígios. O julgamento segundo a equidade, apesar de assentar sempre sobre o enquadramento normativo e valorativo vigente, implica sempre uma abdicação pelo menos parcial do direito positivo[2].

            O problema colocado pela doutrina será até que ponto poderão ir estes juízos de equidade. Colocam-se no direito administrativo em confronte duas concepções sobre o limite da equidade[3]:

·         Equidade forte: Entende ser admissível que a equidade actue contra legem, ou seja, derrogando o direito positivo, decidindo o caso com recurso à justiça no caso concreto.

·         Equidade fraca: Esta corrente entende que o tribunal apenas pode adaptar o direito no caso concreto, nunca decidindo contra legem.

            PAULO OTERO adere à primeira posição. O Professor sublinha que a equidade está vinculada à normatividade pois como vimos a equidade pressupõe a tomada em consideração de todas as normas e das valorações implícitas. Contudo em certos casos admite a utilização contra legem da equidade “dotada de um mínimo de objectividade jussocial”[4], uma vez que para o Professor se mostra conforme ao espírito jurídico do sistema a prevalência implícita da equidade sobre o rigor dos princípios da constitucionalidade e da legalidade administrativa.

Com enorme respeito pela opinião deste ilustre Professor, pensamos que o argumento utilizado não é suficiente para fundamentar a possibilidade geral de recurso à equidade contra legem.

O argumento em que o Professor se baseia é um argumento legal, constante dos artigos 282º nº4 CRP e 76º nº2 CPTA que nos mandam atender, naquele caso específico a considerações semelhantes às tidas num julgamento segundo a equidade.

Contudo não podemos retirar destes casos precisos qualquer princípio realizável. Aliás a doutrina tende a negar qualquer extensão que se possa fazer deste artigo, como sublinha MARIA LUISA AMARAL. Por outro lado não nos podemos esquecer que este recurso à equidade não é verdadeiramente contra legem, uma vez que é imposto e legitimado expressamente por lei. Tendemos a pensar que estamos um preceito excepcional e também por este motivo não devemos retirar daqui qualquer princípio generalizável.

Assim a equidade contra legem nomeadamente quanto às normas de direito administrativo material parece-nos vedada pelo império do princípio da legalidade administrativa, o cerne dos princípios do Direito Administrativo.

A competência conferida à administração de escolher o tribunal que julgará os seus litígios, aliada à possibilidade desse tribunal poder não aplicar normas de Direito Administrativo, proporciona um mecanismo de fuga da actuação administrativa ao Princípio da Legalidade.

Mecanismo este que seria difícil de impedir: Por um lado, a doutrina sublinha o risco de falta de isenção derivado do regime de impedimentos e suspeições dos árbitros ser muito aquém do regime consagrado no CPC. Este risco acentua-se no recurso a arbitragem desinstitucionalizada. Por outro, a impossibilidade de recurso em processos decididos segundo a equidade consagrada no artigo 39º nº4 da LAV é outro argumento a nosso ver mostra que o recurso à equidade contra legem poderá levar a resultados nefastos e que desprotegem o particular.

PAULO OTERO, numa obra anterior, havia questionado se este excesso de amplitude dispositiva conferida à Administração Pública seria inconstitucional, nomeadamente por violação do Princípio da Separação de Poderes. A nosso ver, o mecanismo exposto confere a Administração um excessivo controlo sobre a forma como vai ser julgada, o que faz lembrar os tempos do “Pecado Original” do Contencioso Administrativo.

Mas mesmo admitindo que seria admissível o recurso à equidade contra legem, nos termos que o PAULO OTERO entende, um novo problema iria surgir: quais seriam os casos “dotados do mínimo de objectividade jussocial”? A utilização de critérios excessivamente indeterminados é profícua a alargamentos da admissibilidade da equidade contra legem a áreas em que a mesma não deveria ser admitida, e na situação em causa não consideramos este critério admissível.

CONCLUSÃO

            Procuramos demonstrar ao longo do trabalho a evolução do conceito da equidade, culminando no que hoje é a equidade e na sua adequação para dirimir conflitos de Direito Administrativo.

Vimos que a equidade não comporta um valor material, é antes um método de decisão jurídica apoiado no direito positivo, não estando preso ao seu enquadramento rígido. É um método que vem cada vez mais a ser admitido tendo em conta a evolução do pensamento jurídico que abandona os métodos positivistas espelhadas no método subsuntivo, admitindo cada vez mais modos de interpretação que vão além da letra da lei, atendendo antes à valoração e finalidade subjacente.

O progressivo reconhecimento da equidade é visível sobretudo na dinâmica dos tribunais arbitrais, que por acordo das partes podem dirimir conflitos recorrendo exclusivamente a esta.

Contudo, tendo em conta as especificidades do Direito Administrativo, não cremos que o recurso à equidade possa ser entendido em termos tão amplos como os admitidos em outros ramos do direito.

A admissibilidade da equidade contra legem, como tivemos a oportunidade de desenvolver, põe em causa o princípio central e basilar do Direito Administrativo – o princípio da legalidade.

Não podemos concordar com a posição de PAULO OTERO, uma vez que discordamos que se possa retirar um critério geral de prevalência da equidade dos artigos 282º nº 4 CRP e 76º nº2 CPA, bem como não consideramos que haja um critério suficientemente claro, dando espaço para um alargamento excessivo do âmbito admissível da equidade contra legem.

Assim sendo e pelos motivos supra referidos, admitimos que seja apenas admissível uma equidade em sentido fraco.

Não nos parece ser admissível a equidade contra legem, apenas admitimos que estes juízos possam ser utilizados, como nos exemplos dos artigos 282º nº 4 CRP e 76º nº2 CPA, em casos expressos, não sendo admissível retirar destes casos um critério geral.

Sublinhe-se por último que a tendência recente tem sido a de retirar o recurso a arbitragem a matérias de direito público: no Direito Fiscal é inadmissível por considerações ligadas ao princípio a legalidade e igualdade. No âmbito da Direito Administrativo, encontramos o exemplo do CAAD os termos do artigo 24º do Regulamento de Arbitragem.

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[1] Disponível em: http://naosejaspreguicosoestudacontencioso.blogspot.pt/2014/10/da-jurisdicao-dos-tribunais-arbitrais.html

[2] Não obstante de em certos casos o recurso à equidade ser imposto. Nessa medida a legalidade seria violada se não procedêssemos a considerações casuísticas próprias de um julgamento segundo a equidade. É o caso dos preceitos – que admitem uma excepção ao regime imposto por lei que consagra as consequências da inconstitucionalidade e ilegalidade respectivamente.

[3] Em termos teóricos, a equidade assume três formas: secundum legem que nenhum problema levanta uma vez que apenas actua ao nível da interpretação de normas, ainda com fundamento na letra do preceito. Praeter legem, que levanta mais controvérsia uma vez que actua ao nível da integração de lacunas colocando em causa o princípio ad legalidade administrativa. Por último e mais controversa, surge a equidade contra legem, que envolve a substituição da lei aplicável por uma solução consoante a justiça no caso concreto.

[4] Para uma mais detalhada análise da posição do Professor: PAULO OTERO «Equidade e arbitragem administrativa», in Centenário do Nascimento do Professor Doutor Paulo Cunha, Almedina, Coimbra, 2012, p. 849

CAROLINA DE CARVALHO E CAMPANELLA

Nº 21983