O presente artigo procura
tomar posição no debate criado em torno do meio processual mais adequado a
''atacar'' um acto administrativo de conteúdo simultaneamente positivo e
negativo. Será a acção administrativa especial de impugnação, ou a acção
administrativa especial de condenação?
Por acto de conteúdo
negativo, entenda-se todo aquele que se traduz na falta da prática de um acto
legalmente exigível, ou por omissão, ou decorrente de um indeferimento. A sede
própria para esta ''condenação'' é, como o nome indica: a acção de condenação à
prática de acto devido - art.66º/1, do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos (CPTA). Por acto de conteúdo
positivo, entenda-se todo aquele que aquele que possua eficácia externa, ou
seja, capaz de criar alterações na esfera jurídica dos particulares -
art.51º/1, do CPTA.
Podemos facilmente
encontrar diversos critérios na escolha do meio processual mais adequado -
tendo maior peso um prático, o da escolha pela cumulação de pedidos -, mas existe uma questão prévia: qual o critério
para definir a natureza do acto? Não podemos, acreditamos, pressupor ab initio estar
perante uma figura híbrida.
Assim, podem, desde logo,
encontrar-se diversos critérios: o da prevalência; o de uma igualdade
ficcionada; o da divisão do acto; etc. No entanto, aquele que deve nortear a
discussão deve ser apenas um: o do preenchimento integral do interesse do
particular.
Imagine-se o caso do particular
que pede, com base numa previsão normativa, uma bolsa de apoio no valor de 1
000 euros, mas apenas lhe são concedidos 300. Certamente quanto à parte em que
se atribuiu 300 euros estamos perante conteúdo positivo, mas quanto à parte dos
700 em falta estaremos já perante conteúdo negativo. Ou o caso de um
concurso público, no qual é adjudicada a proposta de um particular em prejuízo
da proposta de um outro, o acto quanto a um será positivo e quanto ao outro
negativo.
Propomos então que sempre
que não seja totalmente satisfeito o interesse do particular (ainda que lhe
tenha sido concedido algum direito) se considere estar perante um acto de
conteúdo negativo, por prática de acto diferente do devido, seja na medida e na
extensão - já não será assim quanto ao sentido: se for em sentido oposto ao do
interesse do particular, estaremos perante um acto com conteúdo positivo. Há
que ter aqui em conta o interesse atendível, pressuposto processual -
art.68º/1, do CPTA, embora no plano material este acto se apresente como uma
realidade intermédia, o plano relevante para o debate em causa é o plano
processual: os argumentos, bem como os critérios a adoptar, devem procurar-se
nesta sede. O plano das consequências práticas, a ser observado, será em última
análise.
Ora, os meios processuais,
quando erigidos, são-no por finalidades concretas, e a acção especial de
condenação visa também os interesses legalmente protegidos que se dirijam à
emissão de determinado acto. É tendo em conta esta ratio que
nos devemos posicionar sobre a questão.
Assim, e adoptando o
critério proposto, uma observação deve ser feita. Em todos os actos de conteúdo
negativo, o interesse do particular não é satisfeito. Já nos actos de conteúdo
positivo, demonstram-se estes como contrários ao próprio interesse do
particular. A diferença conceptual que se opera aqui é que se antes se
consideravam de conteúdo negativo aqueles que não satisfaziam o interesse no
seu todo, agora propomos que se considerem também aqueles que não o satisfazem
em parte.
Defendemos, assim, que um
acto de conteúdo parcialmente positivo e negativo, recorrendo ao critério do
preenchimento integral do interesse do particular, deva ser considerado
enquanto acto de conteúdo negativo - uma vez que à luz deste critério, existe
uma absorção do conteúdo positivo, pelo negativo. A prática de um acto em
alternativa àquele que seria devido (melhor dito: que o particular considera
ser o devido) conduz obrigatoriamente a uma omissão que procede de uma decisão
de recusa do acto devido. O nosso acto seria assim inserido no Artigo 67º,
número 1, alínea b).
Também no caso do concurso
se deve optar pela natureza do conteúdo como sendo negativo, pelo seguinte:
para efeitos de análise do conceito ‘‘recusa’’, devemos encarar o acto tal como
este se apresenta do lado do autor da acção, porque no âmbito da acção a
natureza do acto é aquela que se retira da realidade tal como configurada por
aquele. Se, de facto, o acto se demonstra ou não como de conteúdo negativo, é
matéria reservada à decisão sobre o mérito da causa, i.e. se a realidade tal
como configurada pelo autor se ajusta à pretensão sobre ela formulada deve ser
entregue ao juiz e não a uma interpretação literal da Lei.
Uma possível crítica a esta
construção seria retirada da redacção do Artigo 70º, número 3, do CPTA, que nos
obriga a uma interpretação sistemática, bem como nos faria incorrer numa
afirmação pela inutilidade do preceito, não é o caso. Este tem um sentido útil
que não se perde com a utilização do critério proposto da forma exposta: se,
durante a pendência do processo, for proferido um acto que não satisfaça
integralmente a pretensão do interessado, é dada a este a possibilidade de
impugnar de imediato o acto em causa para que, nem este não tenha de propor
nova acção dirigida ao novo acto emitido, nem emitida a decisão pela
procedência da acção nos confrontássemos com dois actos distintos dirigidos ao
mesmo fim com as complicações práticas que daí derivariam. Este apresenta-se,
pois, como um instrumento de recurso, imposto num plano de ordem prática, tendo
em conta situações mais problemáticas, não pondo em causa aquilo que é normal,
vulgar, e que deve ser tratado tal como ficou exposto pelas razões enunciadas.
Gonçalo Simões de Almeida
Gonçalo Simões de Almeida
Visto.
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