O Princípio do Aproveitamento do Acto Administrativo é entendido como um princípio geral do Direito Administrativo, porém é um princípio que não encontra consagração expressa no ordenamento jurídico português.
Contudo, Mário Esteves de Oliveira admite de forma indirecta, a sua aplicação, referindo que o elenco dos princípios previstos no CPA é meramente exemplificativo.
E apesar deste principio não se encontrar expressamente previsto é aplicável por alguma jurisprudência portuguesa. O Supremo Tribunal Administrativo português já adoptou o princípio do aproveitamento dos actos administrativos, ou teoria dos vícios inoperantes, segundo o qual a anulação de um acto viciado não será pronunciada quando seja seguro que o novo acto a emitir, isento desse vício, não poderá deixar de ter o mesmo conteúdo decisório que tinha o acto impugnado. Exemplo da lista detalhada da tese sobre este tema de Inês Ramalho dos acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, como o proc. 0383/07 de 12-07-2007, o proc. 046611 de 07-02-2002 ou o proc. 031/07 de 11-10-2007.
E mesmo sem uma consagração expressa, é possível encontra referências a nível processual, através da analise do actual quadro legal do contencioso administrativo, ou seja do inscrito no CPTA. Nomeadamente a partir da analise do regime da acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo (artigos 50º e segs. do CPTA) e de condenação a actos devido (artigos 60º e segs. do CPTA), onde se encontram referências significativas ao principio do aproveitamento do acto.
Com o CPTA (a pelo menos parecer) consagrar normas que apoiam indirectamente as considerações a referir quanto à aplicação do Princípio do Aproveitamento do Acto Administrativo a actos vinculados ou de redução a zero da discricionariedade. É o exemplo previsto no nº 3 do artigo 3º do CPTA , onde se lê que a "emissão de sentença produz os efeitos do acto administrativo devido, quando a prática e o conteúdo deste acto sejam estritamente vinculados".
Uma manifestação na disciplina das acções de impugnabilidade acto administrativo do principio do aproveitamento do acto diz também respeito ao regime de (in)impugnabilidade dos actos confirmativos. Pois trata-se de um evidente corolário da ideia deste principio, na medida que fora dos requisitos de impugnar o acto confirmativo do artigo 53º do CPTA se entende ser desnecessário qualquer ataque a um acto que à partida é materialmente válido (ignora-se uma violação no acto meramente confirmativo do direito de forma).
O princípio do aproveitamento do acto administrativo (inválido) tem subjacente a ideia de preterição de formalidades essenciais, as quais ditam a anulabilidade do acto. As formalidades essenciais são, portanto, condicionantes de validade de um acto administrativo, que condicionam a validade do acto - anteriores e concomitantes à prática do acto (por exemplo, a realização de audiência prévia e a fundamentação) e não quanto à sua eficácia (formalidades posteriores à prática do acto - a notificação, artigo 68º do CPA).
O conteúdo do princípio do Aproveitamento do Acto suscita a problemática ligada à salvaguarda do Princípio da Legalidade (especificamente a Legalidade Procedimental), na medida em que conduz à desvalorização do direito das formas, através da degradação das formalidades essenciais em não essenciais. Dentro da lógica, que se por um lado o resultado final foi atingido, o Direito foi cumprido no que concerne à situação material em causa.
Desta forma, o princípio em causa opera, quando ao Tribunal é permitido concluir pela irrelevância das formalidades essenciais no conteúdo do acto. Ou seja, ainda que as formalidades essenciais não tivessem sido cumpridas, o sentido e conteúdo do acto seria exactamente o mesmo. Assim, neste caso, o vício de forma ou de procedimento naturalmente implicaria que a invalidade (traduzida em anulabilidade) passaria apenas a gerar uma mera irregularidade, e o acto permanece na ordem jurídica, tal e qual como se de um acto válido se tratasse - é nisto que se traduz a degradação das formalidades essenciais em não essenciais.
Posto isto, a questão seguinte será quando é que um acto deve ser aproveitado. A resposta encontra-se na determinação dos pressupostos necessários para que um acto administrativo inválido seja potencialmente "aproveitável". Ou seja, a fundamentação para o aproveitamento de certo acto deverá corresponder a certas características ou pressupostos, sendo o problema o de saber quais são os pressupostos que devem estar reunidos para que o Tribunal aplique o principio em causa.
Antes de mais, podemos explorar a eventual aplicação do Princípio do Aproveitamento de Actos Administrativos feridos de nulidade (artigos 133º e 134º do CPA). Sendo pacífico a impossibilidade de aproveitamento de actos nulos, pois tal infere-se da norma prevista no artigo 137º do CPA, que determina o seguinte: “Não são susceptíveis de ratificação, reforma e conversão os actos nulos e inexistentes.” E sendo estes mecanismos jurídicos, típicos exemplos de aproveitamento de actos inválidos ao dispor da Administração Pública, e apenas aplicáveis em sede de actos anuláveis, logicamente não parece possível que o Tribunal aplique o Princípio do Aproveitamento a actos nulos.
Tudo isto se deve à natureza específica da nulidade: esta sanção, que traduz a forma mais grave de invalidade de um acto, não se compadece com o decurso do tempo, podendo ser pedida e declarada a todo tempo, e determina a respectiva ausência de efeitos (salvo os efeitos putativos do acto nulo, 134º/2 CPA), no entanto tal não se traduz, nem de forma indirecta, de um aproveitamento do acto mas sim um aproveitamento do seu efeito.
Assim sendo, o Princípio do Aproveitamento do Acto Administrativo não se aplica a actos nulos ou inexistentes, em coerência com a impossibilidade de sanação operada pela ratificação, reforma e conversão, actos secundários (que são uma manifestação do principio do aproveitamento jurídico) previstos no artigo 137º do CPA.
Desta forma, a aplicação do principio em causa só será possível nos casos dos actos inválidos serem anuláveis (artigo 135º do CPA). Dado, os actos anuláveis poderem ser revogados (nº 1 do artigo 136º para o caso especifico dos actos anuláveis e o artigo 138º para os actos administrativos em geral) no prazo legal de um ano, coincidente com o prazo legal máximo para a respectiva sindicabilidade judicial – nº 2 do artigo 136º e nº 1 do artigo 141º do CPA conjugado com o artigo 58º do CPTA.
Já em relação aos actos discricionários, apenas se admitiria a possibilidade do respectivo aproveitamento, no caso de se verificar que a formalidade essencial preterida teria sido alcançada através de outro meio: por exemplo, no caso mais comum de ausência da audiência prévia se se verificar que o interessado interveio quer oficiosamente - através da audiência prevista no artigo 59.º do CPA ou por sua iniciativa (consultou o processo administrativo, solicitou esclarecimentos em relação aos quais obteve resposta, pediu diligências que foram efectuadas); ou no caso de falta de fundamentação, verificar-se que a mesma consta do processo mas não foi notificada (falta ou insuficiência de fundamentação na notificação do acto administrativo - artigo 68º do CPA).
Porém dada a fragilidade de sustentação destes casos, em regra a jurisprudência declina a possibilidade de aproveitamento de actos discricionários. Ou seja, a jurisprudência portuguesa coloca-se do lado que o aproveitamento do acto só poderá ocorrer no uso de poderes vinculados e quando nenhuma outra decisão se impunha ao caso concreto (exemplo do Acórdão do STA, proc. 048378, de 28-05-2002: "O princípio do aproveitamento do acto administrativo não é aplicável aos actos praticados no exercício de poderes discricionários.”).
E assim, podemos concluir que a actual justiça administrativa concebida em torno de uma lógica de defesa dos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos, em especial ao nível da impugnação dos actos administrativos, tende a desvalorizar o direito das formas. E assim, no caso paradigmático da impugnação de actos administrativos só se o Tribunal concluir pela irrelevância do vício formal no conteúdo do acto em causa, se aplica o Princípio do Aproveitamento do Acto Administrativo.
Em todo o caso, cabe ainda observar que mesmo sendo o âmbito do principio em análise limitado aos casos de erros de pressupostos ou base legal (como referido no ponto anterior é tendencialmente excluída a sua aplicação nos casos de discricionariedade), o prof. Afonso Queiró admite que em casos de erro no uso de um poder discricionário o "juiz administrativo pode abster-se de decretar a anulação" por invocação do principio do aproveitamento do acto. Isto, nos casos em que o conteúdo do acto lhe permita afirmar que a "representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas nesse espaço discricionário”.
Quer isto dizer, que perante estes casos de redução a zero da discricionariedade (casos em que coclui só existir uma solução legalmente devida ou admitida) a incidência prática do principio do aproveitamento do acto na justiça administrativa não se excluí em absoluto em todos os casos onde exista um vinculo discricionário.
Posto isto, coloca-se a questão de saber quais os efeitos produzidos no acto impugnado que é alvo de aproveitamento pela sentença do Tribunal Administrativo. Ou seja, sendo o acto impugnado sanado através da aplicação do Princípio do Aproveitamento, quais os efeitos com que fica? Os efeitos desde o seu início ou com efeitos apenas para o futuro? E mantém se inválido quanto à sua génese, mas válido quanto à respectiva produção de efeitos?
Perante estas questões, seguindo a lógica de Afonso Queiró referimos que a sentença não sana o acto impugnado e não procede à expurgação da parte viciada, o acto permanece tal e qual aquando do momento da sua prática e, o acto que se mantém de pé é o acto impugnado e não um acto do tribunal.
E em relação aos efeitos do acto, o seu aproveitamento implica que tenha efeitos retroactivos, ou seja, irá operar desde o momento da sua prática, porque é nesse momento, como refere Freitas Amaral, que é aferida a sua validade (a aptidão para prática de efeitos jurídicos e conformidade com o ordenamento jurídico). Podemos assim, concluir que a sentença reconhece o acto impugnado como válido e, consequentemente, a sua aptidão para produzir efeitos jurídicos válidos.
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Algumas reflexões a propósito da sobrevivência do conceito de “acto administrativo” no nosso tempo”, Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares.
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João Artur Pereira Serra
(nº aluno 21926)
Visto.
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