A arbitragem no
Direito Administrativo: breve nota
Introdução
A Constituição da República
Portuguesa (doravante “CRP”), a partir da 1ª revisão constitucional (1982),
passou a contemplar os tribunais arbitrais como uma das categorias de
tribunais, estabelecendo, no actual nº 2 do art. 209º, que “podem existir
tribunais marítimos, tribunais arbitrais e julgados de paz”. Apesar do
legislador constituinte não ter exigido a criação destes tribunais, não se pode
deixar de considerar que a arbitragem seja um corolário do princípio consagrado
no art. 20º, nº 1 da CRP, de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva,
que não se esgota na tutela dispensada através dos tribunais judiciais e
administrativos.
Estabelecendo a CRP a
possibilidade de existência de tribunais arbitrais para a resolução de
litígios, necessariamente admite que “às respectivas decisões não impugnadas
tempestivamente seja conferida força de caso julgado, sem ulterior
possibilidade de reapreciação da questão por outro tribunal”.[1]
Deste modo, não restam dúvidas em
concluir que os tribunais arbitrais exercem a função jurisdicional[2],
embora, em certos aspectos, se demarquem dos tribunais judiciais e
administrativos. De facto, “não são órgãos de soberania pois que esta é um
exclusivo atributo do Estado”[3]
pelo que a definição do art. 202º, nº 1 da CRP lhes escapa; a sua legitimidade
e constituição decorrem da vontade das partes; não são órgãos permanentes mas
sim formados caso a caso e os árbitros não são juízes de carreira. Mas nem por
isso deixam de ser verdadeiros tribunais, que cabem na definição dada por
Marcello Caetano, segundo a qual «tribunal é o órgão singular ou colegial que a
requerimento de alguém, e procedendo com imparcialidade e independência segundo
as fórmulas pré-estabelecidas, possui autoridade para fixar a versão autêntica
dos factos incertos ou controversos de um caso concreto a fim de determinar o
direito aplicável a esse caso em decisão com força obrigatória para os
interessados».[4]
Mas como é comum, a norma contida
no art. 209º, nº 2 da CRP não é uma norma exequível por si mesma, cabendo ao
legislador ordinário conformá-la em legislação já existente ou em diploma
avulso, estabelecendo a organização dos serviços adequados à tutela do direito
fundamental contido no art. 20º, nº 1 da CRP. Contudo, nos termos do art. 165º,
nº 1, alínea p) da CRP, a criação de tribunais arbitrais é da reserva de
competência legislativa relativa da Assembleia da República. Isto quer dizer
que “o direito de livre constituição de tribunais arbitrais é um direito
fundamental dos cidadãos mas só se pode exercer dentro de um quadro de
legalidade definido pela norma parlamentar ou diploma equivalente”[5].
Partindo da ideia consolidada de
que a arbitragem é um instrumento geral de resolução de conflitos legitimada
pelo acordo entre as partes[6]
que atribui aos tribunais arbitrais o poder de decidir de acordo com a
equidade, cumpre analisá-la no seio da actividade administrativa, maxime, no domínio dos contratos
públicos.
Enquadramento legal
O regime legal concernente à
arbitragem de direito público teve uma importante evolução nos últimos quarenta
anos. Até à entrada em vigor do Estatuto dos Tribunais Administrativos e
Fiscais (ETAF) não havia qualquer preceito de alcance genérico que versasse o
recurso à arbitragem para a resolução de litígios administrativos. Havia apenas
normas especiais.
Com efeito, uma das áreas
vanguardistas foi a legislação sobre expropriações que, desde a Lei nº 2030, de
22 de Junho de 1948 estabeleceu a regra segundo a qual o valor devido por
indemnização seria fixado por arbitragem e de que, da decisão arbitral, poderia
haver recurso judicial. Essa regra continua em vigor na actual Lei nº 169/99,
de 18 de Setembro, alterada pela Lei nº 56/2008, de 4 de Setembro. Também a
legislação sobre contratos de empreitada de obras públicas foi, desde o início,
favorável a este meio alternativo de resolução de litígios (Regime Jurídico das
Empreitadas de Obras Públicas, alterado em 1999 e hoje revogado pelo Código dos
Contratos Públicos).
Em 1977, a Lei nº 80/77 criou
“comissões arbitrais” para determinar o valor das indemnizações decorrentes das
nacionalizações que ocorreram em 1975. Mas, sem dúvida que o passo essencial
foi aquele dado em 1982 aquando da primeira revisão constitucional, supra mencionada.
Foi, porém, a partir do Estatuto
dos Tribunais Administrativos e Fiscais que ocorreu a previsão expressa da
arbitragem no seu artigo 2º apesar de, até então, se ter firmado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (STA) e na doutrina dominante[7]
a ideia favorável à validade de cláusulas compromissórias inseridas em
contratos administrativos[8].
Pode mesmo dizer-se que o artigo 2º do ETAF veio consagrar o entendimento
dominante, segundo o qual era possível “a cláusula compromissória e o
compromisso arbitral das relações de direito público mas tão só no contencioso
dos contratos de direito público e administrativo (…) e no contencioso da
responsabilidade civil por actos de gestão pública (…)”[9].
O Código de Procedimento Administrativo
de 1991 (CPA), no seu artigo 188º veio confirmar aquele entendimento,
estabelecendo que “é válida a cláusula pela qual se disponha que devem ser
decididas por árbitros as questões que venham a suscitar-se entre as partes num
contrato administrativo”.
O Código de Processo dos Tribunais
Administrativos (CPTA), que entrou em vigor em Janeiro de 2004, nos seus arts.
180º a 187º, veio aprofundar e ampliar a possibilidade de recurso à arbitragem,
em especial em relação aos actos administrativos praticados no âmbito da
execução de contratos (os chamados actos administrativos contratuais) e
admitindo expressamente que se pronuncie directamente sobre actos (entendidos
como actos isolados), que possam ser revogados sem fundamento em invalidade. Contudo,
nos termos do art. 185º do mesmo diploma ela está excluída para “a
responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos praticados no
exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional”. Assim,
o conhecimento daquelas questões é da competência exclusiva dos tribunais
administrativos, nos termos da alínea g) do n.º 1 do artigo 4º do Estatuto dos
Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF). E o mesmo se passa relativamente a
outras questões.
Também o art. 180º, nº 1 do CPTA
permite a constituição de tribunais arbitrais para a apreciação de actos
administrativos relativos à execução de contratos e, por outro lado, para o
julgamento de questões relativas a actos administrativos que possam ser
revogados sem fundamento na sua invalidade (ou seja, possam sê-lo apenas por
razões de oportunidade ou conveniência, não sendo ilegais ou tendo-se o vício
de ilegalidade sanado pelo decurso do tempo). Quanto aos actos pré-contratuais
parece de facto resultar da lei que não são arbitráveis.
Por seu turno, a Lei de
Arbitragem Voluntária (Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro, doravante designada
por LAV) prevê a possibilidade de recurso à arbitragem quando em cena estejam o
Estado e outras pessoas colectivas públicas. Refere o artigo 1º, nº 5 que o
Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem celebrar convenções
de arbitragem, na medida em que para tanto estejam autorizadas por lei ou se
tais convenções tiverem por objecto litígios de direito privado.
É necessária então uma lei para a
arbitragem fora das relações jurídico-privadas, entendendo-se por aquela norma
lei da Assembleia da República ou decreto-lei autorizado. Essa lei, no que
respeita aos contratos públicos, é o Código dos Contratos Públicos de 2008 (CCP)
que não se refere extensamente à arbitragem, por tal ser desnecessário dado os
termos genéricos em que o faz o CPTA. Todavia, há referências à arbitragem a
propósito do regime jurídico dos contratos administrativos: o art. 283º-A, nº 4
admite expressamente que a anulação de contratos públicos por vícios
procedimentais possa ser feita através de decisão arbitral; o art. 296º do CCP,
ao admitir a execução de cauções pelo contraente público sem necessidade de
prévia decisão judicial ou arbitral, confirma que o contencioso arbitral é
competente para dirimir litígios relativos a contratos públicos. Pode também
ser pedido a tribunal arbitral que operem modificações objectivas do contrato
(art. 311º e ss.), a extinção do mesmo (alínea c) do art. 330º e n.º 3 do art.
332) e determinação do preço e prazo de execução dos trabalhos a mais (n.º 5 do
art. 373º). Mais recentemente, em Janeiro de 2011, foi admitida a arbitragem
para resolução de litígios fiscais entre o Estado e Particulares.
Mas isto não significa que o CCP
não exclua a arbitragem em certos domínios da disciplina dos contratos
administrativos. Na verdade, impede-se que nos contratos com objecto passível
de acto administrativo e demais contratos sobre o exercício de poderes públicos
por efeito de sentença arbitral se possa modificar o conteúdo dos contratos a
ponto de precludir o exercício da margem de livre decisão no exercício dos
poderes de modificação objectiva do contrato com fundamento em alteração
anormal e imprevisível das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão
de contratar (art. 313º, nº 3). Em suma a arbitragem não prejudica o exercício
da competência discricionária da Administração.
Marcha: da convenção de arbitragem à sentença
O tribunal arbitral é constituído
e funciona nos termos da lei sobre arbitragem voluntária (art. 181º, nº 1 do
CPTA). Com respeito pela subsidiariedade contemplada no artigo 1º, nº 1 da LAV,
podem as partes submeter a resolução de um determinado litígio aos tribunais
arbitrais, mediante convenção de arbitragem. Podem, inclusive, autorizar os
árbitros a julgar segundo a equidade de acordo com o art. 39º, nº 1 do mesmo
diploma. Esta convenção pode ter por objecto um litígio actual (compromisso
arbitral) ou a resolução de um litígio hipotético emergente de uma determinada
relação jurídica contratual ou extracontratual (cláusula compromissória), como
de resto vem previsto no art. 1º, nº 3 do diploma supra referido.
Já o artigo 180º, nº 2 do CPTA
estatui que a arbitragem só é admissível mediante a aceitação do compromisso
arbitral pelos eventuais contra-interessados. Para tanto, torna-se mister que aquando da constituição do
tribunal arbitral se identifiquem os contra-interessados com legitimidade para
intervir no processo.
Conforme dispõe o art. 182º do
CPTA, o interessado em celebrar um compromisso arbitral pode pedir a sua
celebração à Administração Pública. Como afirma Fausto de Quadros[10],
não existe uma obrigação da Administração de aceitar o compromisso arbitral
proposto pelo particular mas somente o dever de lhe responder a esse pedido.
Não aceitando, inicia-se uma fase de negociações entre as partes visando o
acordo.
Como foi exposto, a celebração de
uma convenção de arbitragem entre o Estado e outras pessoas colectivas de
direito público depende de prévia autorização por lei especial. Ademais, como
se infere do art. 184º do CPTA, a outorga de compromisso arbitral por parte do
Estado tem de ser objecto de despacho do ministro da tutela. Tratando-se de
outras pessoas colectivas de direito público, esta competência pertence ao
presidente do respectivo órgão dirigente e, no caso das Regiões Autónomas e das
autarquias locais, a competência pertence ao governo regional e ao órgão
autárquico que desempenha funções executivas.
Uma segunda questão prende-se com
a possibilidade de anulação das decisões arbitrais. Ora, as decisões proferidas
por um tribunal arbitral podem ser anuladas (artigo 186º, nº 1 do CPTA) ou
objecto de recurso (artigo 186º, nº 2 do CPTA) para o Tribunal Central
Administrativo.[11]
No primeiro caso, a sentença só
pode ser anulada nos casos previstos no artigo 46º, nº 3 da LAV. A
possibilidade de recurso diz respeito aos casos em que o tribunal arbitral não
decidiu segundo a equidade ou mediante composição amigável tendo as partes
previsto tais possibilidades na convenção de arbitragem (39º, nº 4 LAV). Ademais,
há possibilidade de recurso para o tribunal estadual no caso de as partes terem
expressamente previsto tal possibilidade na convenção de arbitragem (30º, nº 4
LAV).
Quanto à execução da sentença, a
mesma só pode ser feita através dos tribunais estaduais (cfr., entre outros,
art. 27º, 28º, 29º, 47º LAV).
Conclusões
Sob pena de nos estendermos
demais, seguem breves conclusões:
1. A Constituição da República Portuguesa, a partir
da 1ª revisão constitucional, passou a contemplar os tribunais arbitrais como
uma das categorias de tribunais (art. 209º, nº 2 CRP).
2.
Trata-se de um corolário do princípio
constitucional contido no art. 20º, nº 1. Tem-se, assim, que a função
jurisdicional cabe também aos tribunais arbitrais sendo a sua concretização
feita por intermédio de lei da Assembleia da República ou decreto-lei
autorizado do Governo.
3.
Foi, porém, a partir do Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais que ocorreu a previsão expressa da arbitragem no seu
artigo 2º. O Código de Procedimento Administrativo, no seu artigo 188º,
perfilhou o mesmo entendimento. O Código de Processo dos Tribunais
Administrativos, nos seus arts. 180º a 187º, veio aprofundar e ampliar a possibilidade
de recurso à arbitragem.
4.
A Lei de Arbitragem Voluntária permite que o
Estado e outras pessoas colectivas públicas recorram à arbitragem quando tal
esteja previsto em lei especial ou se esteja no âmbito de relações de direito
privado.
5.
Com
respeito pela subsidiariedade contemplada no artigo 1º, nº 1 da LAV, podem as
partes submeter a resolução de um determinado litígio aos tribunais arbitrais,
mediante convenção de arbitragem. O interessado em celebrar um compromisso
arbitral pode pedir a sua celebração à Administração Pública (182º CPTA).
6.
Da decisão arbitral cabe sempre recurso para o
Tribunal Central Administrativa, salvo se o tribunal arbitral tiver julgado
segundo a equidade.
[1] Neste
sentido, cfr. Acórdão nº 250/96 do Tribunal Constitucional
[2] MENDES,
Castro, Direito Processual Civil,
Lisboa, AAFDL, 1971
[3] MONCADA,
Luís Cabral de, “A arbitragem no Direito Administrativo; uma justiça
alternativa” in Revista O Direito, 2010
[4] Cfr. CAETANO,
Marcello, Manual de Ciência Política e
Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 2014 e acórdão nº 230/86 do
Tribunal Constitucional que cita este Ilustre Professor
[5] MONCADA,
Luís Cabral de, “A arbitragem no Direito Administrativo; uma justiça
alternativa” in Revista O Direito, 2010
[6] Apesar
da decisão arbitral dos conflitos ser uma actividade jurisdicional e não uma
actividade negocial. Cfr., a este respeito, CORREIA, J. Sérvulo Correia, “A Arbitragem
Voluntária nos Contratos Administrativos” in Estudos em Memória do Prof. Doutor
João de Castro Mendes, Lisboa, 1995
[7] Cfr. CAETANO,
Marcello, Manual de Direito
Administrativo, Lisboa, 1963, onde se lê “Poderão, porém, as partes
comprometer-se em árbitros quanto às matérias que, embora da competência dos
tribunais administrativos, sejam objecto da acção, desde que se trate de
direitos e obrigações de que qualquer deles (Administração e particulares)
possa dispor à sua vontade”.
[8] De
facto, entendia o STA que os artigos contidos no Código de Processo Civil a
propósito do recurso à arbitragem vertiam um princípio geral de direito que não
haveria de ser afastado em relação aos contratos administrativos.
[9] Cfr.
Artur Maurício/Dimas de Lacerda/Simões Redinha, Contencioso Administrativo,
Lisboa, 1985
[10] QUADROS,
Fausto de, “Arbitragem "necessária", "obrigatória",
"forçada" : breve nótula sobre a interpretação do artigo 182º do
código de processo nos Tribunais Administrativos” in Estudos em homenagem a
Miguel Galvão Teles, vol. 2, Coimbra, 2012
[11] Note-se
que não cabe recurso se o tribunal arbitral decidir segundo a equidade, pois
que os tribunais de recurso apenas conhecem de questões de direito.
Visto.
ResponderEliminarAtenção, o artigo 186.º do CPTA foi revogado pela nova LAV.