Os meios processuais existentes
actualmente no Contencioso Administrativo português são diversificados. Dividem-se
estes em processos principais (decidem em termos definitivos a solução a dar ao
caso) e os processos cautelares (decidem em termos provisórios, tutelando um
direito, para que mais tarde este tenha utilidade quando for invocado na acção
definitiva; estes são acessórios ou instrumentais em relação aos processos
principais).
Dentro dos processos principais existem os processos
principais urgentes e não-urgentes. Os processos principais não-urgentes são formas
de processo declarativo, ou seja, “são modelos de tramitação que devem observar
os diferentes processos, desde a propositura da acção até ao momento em que o
tribunal vem a proferir a correspondente decisão” (arts. 35 e 36 do CPTA). Os processos
principais urgentes são compostos pela impugnação urgente, que inclui o contencioso
eleitoral (arts. 97 a 99 do CPTA) e o contencioso pré-contratual (arts.
100 a 103 do CPTA) e pela intimação urgente, que abrange a intimação
para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões
(arts. 104 a 108 do CPTA) e para a protecção de direitos, liberdades e
garantias (arts. 109 a 111 do CPTA). Os segundos são a acção
administrativa comum (arts. 35/1 e 37 e ss. do CPTA) e a acção
administrativa especial (arts. 35/2 e 46 e ss. do CPTA).
Esta diferenciação que ocorre nos processos principais
não-urgentes baseia-se numa distinção antiga entre Contencioso por natureza e
Contencioso por atribuição, o que acabou por levar à existência de uma
dualidade de meios processuais.
Mas qual é
então o critério de distinção entre a acção administrativa comum e a especial?
Na comparação realizada entre os
arts. 37 (acção administrativa comum) e 46 (acção administrativa especial) do CPTA,
o legislador vem delimitar o campo de aplicação de ambos os tipos de acção,
assentando esta essencialmente no facto de se estar ou não, perante a prática
ou omissão de poderes de autoridade por parte da Administração. De outra
perspectiva, pode falar-se também da acção administrativa comum como aquela que
controla todos os litígios administrativos não especialmente regulados (o que
significa que esta possui um âmbito de aplicação residual), cabendo-lhe apenas
as situações que não caiam no âmbito da acção administrativa especial. No
essencial, a contraposição assenta no critério do objecto do processo, ou seja,
se o processo se reporta ou não a actos administrativos e normas regulamentares
(se assim for, esse processo seguirá a forma de acção administrativa especial, por
força do art. 46 do CPTA).
Incluem-se assim na acção
administrativa comum os casos dos litígios acerca da responsabilidade
extracontratual e dos contratos, contendo o art. 37 do CPTA um elenco
exemplificativo de tais situações. Nesta, em termos processuais, remete-se em
bloco para o Direito Processual Civil e para as suas regras contidas no CPC
(arts. 35/1 e 42/1 do CPTA), o que significa que tudo correrá nos termos do
Processo Civil.
Fazem parte da acção administrativa especial os processos
relativos a actos e a regulamentos administrativos (o núcleo do Contencioso
Administrativo), agrupando as formas características de actuação da
Administração, que vêm descritas no Título III, Capítulo III, arts. 78 e seguintes
do CPTA. Esta acção especial diferentemente do que acontece na acção comum
segue um modelo de tramitação próprio, que se encontra especificamente regulado
no CPTA. Contudo, de acordo com Mário Aroso de Almeida, também aqui pode ser
aplicado o regime do processo civil, sendo o fundamento de tal afirmação o que
consta da previsão contida no art. 1 do CPTA.
Estas duas formas de acção administrativa são as utilizadas na
maioria das situações, nas quais não se verifique qualquer necessidade de
urgência que esteja expressamente prevista na lei, uma vez que abrangem todo o
objecto do Contencioso Administrativo.
Esta dualidade de sistemas surgiu no CPTA com a Reforma levada
a cabo em 2002/2004 consagrando-se assim, nesta matéria, aquela que era a
posição nessa época de, entre outros, Sérvulo Correia. Segundo este, deveria
ser então consagrada uma matriz dualista, assente na contraposição entre duas
formas de processo, embora com o alargamento do âmbito de aplicação da acção
administrativa comum aos processos em que fosse requerida a determinação
judicial de actos administrativos ilegalmente recusados ou omitidos, ou em que
estivesse em causa o poder normativo da Administração. Segundo aquele, tudo se
devia a razões de conveniência e viabilidade.
Contudo, alguma parte da doutrina naquele momento (ou mais
tarde quando se apercebeu que o regime não trazia tantos benefícios quanto
isso), não concordou com as alterações efectuadas naquela reforma. O argumento
de grande parte desta doutrina contrária a esta dualidade de acções , e todas
as alterações a ela subjacentes, trazem alguma incoerência ao regime.
Mário Aroso de Almeida, que na altura defendeu tal dualidade,
acaba por mais tarde admitir, entre outros problemas, que o legislador no CPTA ao
consagrar este entendimento no Contencioso Administrativo afasta-se daquela que
era a figura predecessora da acção administrativa especial (recurso contencioso
de impugnação de actos administrativos) pois, em comparação, a acção
administrativa especial poucos traços tem de aproximação ao regime da figura
que a antecedeu, uma vez que se baseia antes numa adaptação do modelo anterior
a certas especificidades próprias do processo administrativo. Isto
explicar-se-ia principalmente, pelo facto de o CPTA assumir como fundamental
nos seus arts. 4 e 5, a livre cumulabilidade de pedidos, de forma a que todo e
qualquer tipo de pedido no âmbito do Contencioso Administrativo pudesse ser
cumulado com outro pedido que seguisse um modelo diferente de acção dentro do
Direito Administrativo.
Vasco Pereira da Silva, que critica desde o início a
orientação que foi dada a esta matéria no seio da Reforma de 2002/2004, invoca
a seu favor o facto de esta dualidade de sistemas não ser justificada por
razões de natureza processual, mas antes por problemas de natureza substantiva,
que teriam tido a sua origem no que o Professor chama os “traumas da infância
difícil” do Direito Administrativo, elencando alguns dos “traumas” que teriam
levado a tal posição:
“- a ideia de poder administrativo, que justificaria “regras
excepcionais” para actos e regulamentos administrativos, traduzida numa acção
“especial” que, tradicionalmente, corresponderia à ideia de um contencioso
limitado, ou de uma “mera anulação”. Nos nossos dias não só não é mais
justificável a “excepcionalidade” de certas formas de actuação administrativa
(que correspondia a um paradigma de actuação autoritária, típico da
Administração agressiva, que não é mais compatível com a multiplicidade de
actuações administrativas, características da moderna Administração prestadora
e infra-estrutural) como também deixou de fazer sentido uma qualquer limitação
dos poderes do juiz, com a evolução (constitucional e europeia) para o actual
paradigma de Contencioso Administrativo, plenamente jurisdicionalizado e
destinado à tutela plena e efectiva dos direitos dos particulares. A
denominação “especial” é ainda mais difícil de entender no quadro da reforma do
Contencioso Administrativo português, que afasta as “clássicas” limitações dos
poderes de pronúncia do juiz perante actos administrativos, permitindo mesmo a
expressa condenação da Administração através deste meio processual. Pois, se a
acção administrativa especial permite, designadamente, tanto a anulação de
actos como a condenação na prática de actos administrativos devidos, não se vê
muito bem o que é que ela ainda conserva de “especial”, uma vez que a clássica
contraposição entre um contencioso de mera anulação e um contencioso de plena
jurisdição deixa de fazer qualquer sentido, tendo todo o contencioso administrativo
passado a ser de plena jurisdição;
- a concepção do Direito Administrativo como um conjunto de
“excepções” ao Direito Civil, da qual resulta a clássica ideia de natureza
“especial” do Direito Administrativo, entendida no sentido de “excepcionalidade
de poderes”, ou de “privilégios exorbitantes” da Administraçao, que se ainda
poderia fazer algum sentido perante a lógica autoritária da Administração
agressiva do Estado liberal, deve-se considerar, hoje em dia, ultrapassada em
resultado das transformações do modelo de Administração, que passou a ser
também prestadora e infra-estrutural. Superados os “traumas da sua infância
difícil”, não é possível ver mais o Direito Administrativo como um conjunto de
derrogações ao Direito Civil, ou como um conjunto de excepções ao Direito
Privado, mas antes como uma disciplina autónoma, com regras e valores próprios.
Mais, em nossos dias, e perante um fenómeno de verdadeira “globalização
jurídica”, decorrente da publicização de múltiplas relações privadas e da “fuga
para o Direito Privado” de muitos domínios tradicionalmente administrativos,
urge repensar as tradicionais fronteiras entre Direito Público e Direito
Privado em razão de critérios substanciais (como é o caso, no que respeita ao
Direito Administrativo, do critério da função administrativa), deixando de lado
os clássicos critérios de natureza formal, ou estatutária. Da mesma maneira que
não faz mais sentido ver o processo administrativo como um conjunto de regras e
de meios excepcionais relativamente ao processo civil (que seria o “comum”),
mas sim como um processo autónomo no âmbito de uma jurisdição separada (de
acordo com o modelo constitucional de um poder judicial composto por varias
jurisdições, determinadas em razão da matéria, gozando de igual dignidade, e
podendo nesse sentido ser todas consideradas como “comuns”), pelo que se
afigura ser igualmente infeliz (e marcada pelos “traumas da infância difícil”)
a técnica legislativa que conduziu a regular apenas a acção administrativa
especial (a “tal”, que justificaria regras “excepcionais”) e a remeter, o
regime jurídico da acção administrativa comum para o Código de Processo Civil.”
Para além destas críticas, Vasco Pereira da Silva coloca
também o problema de os nomes das acções se encontrarem na sua opinião, trocados,
uma vez que para o autor “a acção administrativa especial é muito mais “comum”
que a acção administrativa comum”. Isto seria assim, uma vez que, atentando ao
regime da cumulação de pedidos (art. 5 do CPTA), as acções que seguissem processos
diferentes de tramitação (por exemplo, um caso de cumulação de pedidos em que
um dos pedidos segue a forma de acção administrativa comum e o outro de acção
administrativa especial) o resultado seria, de acordo com o art. 5/1 do CPTA, que
estes passariam ambos a seguir a forma de acção administrativa especial (pondo,
neste sentido, o mesmo problema de Mário Aroso de Almeida). É ainda aqui
chamado à atenção por Pereira da Silva que, como se a situação anterior não
bastasse para demonstrar as incongruências existentes, o número de processos em
tribunais administrativos a seguir a forma de acção administrativa especial é
bastante superior ao número de processos que são intentados sob a forma de
acção administrativa comum, o que, tendo em conta a denominação das acções aqui
em causa, não faz grande sentido.
Expostos todos estes argumentos, não é difícil de entender
que a razão se encontra do lado de quem defende que urge uma revisão desta
situação e uma unidade do sistema. Por
conseguinte, alinho a minha opinião com a destes dois Professores, uma vez que,
tendo em conta os argumentos oferecidos por cada um deles (que são mais do que
esclarecedores por si mesmos), não faz qualquer sentido que esta dualização do
sistema tenha sido incluída na Reforma e que continue a existir.
Penso que o facto de haver uma aproximação ao Processo Civil
da acção administrativa comum leva a um grande recuo daquilo que é a visão
actual do Contencioso Administrativo (que hoje é ramo de Direito autónomo). Vai
levar também (infelizmente) a um retrocesso na “psicanálise” com tanto esforço realizada
até hoje na descoberta daquilo que seriam os “traumas de infância” do Direito
Administrativo e na sua correção. Para além disso, havendo já um tipo de acção
que segue a tramitação própria do Contencioso Administrativo, não faz qualquer
sentido que exista neste ramo do Direito uma outra que siga um qualquer outro tipo
de processo (neste caso o processo civil) e que portanto, estas acções corram
separadas. Esta situação vai somente complicar mais um sistema que poderia ser simples
e eficaz, se seguisse apenas as formas de processo que estivessem unicamente
ligadas ao Direito Administrativo, consagrando subsidiariamente, o recurso a
outros ramos de Direito semelhantes, como é aqui o caso do processo civil.
Ambos os Professores acabam, como solução, por sugerir uma
renovação do sistema, na qual se procederia a uma unificação ou aproximação das
acções administrativas comum e especial, uma vez que esta última já se ocupa de
matérias marcadamente administrativas. Deste modo seria possível, na sua
opinião, ultrapassar todas as incoerências existentes e também “descomplicar”
um sistema que padece de grandes dificuldades de delimitação das matérias de
ambas as acções, que têm sido resolvidas segundo critérios mais ou menos
arbitrários. Mário Aroso de Almeida dá até exemplos da inconsistência a que
leva esta dualidade, como é o caso da “ (…) incoerência de se enquadrar o
contencioso dos contratos no âmbito da acção administrativa comum e o dos actos
administrativos no da acção administrativa especial, num contexto (tão
diferente do tradicional) de crescente fungibilidade entre as figuras do acto
administrativo e do contrato; ou nas dificuldades práticas que, como já se viu,
resultam da circunstância de se erigir em critério de delimitação do âmbito de
aplicação das duas formas de processo a distinção entre os actos
administrativos e as declarações destituídas que a Administração profere fora
do exercício de poderes de autoridade.”
Esta posição ocupada pelos Professores, e à qual como já
referi dou o meu apoio, no momento da Reforma não vingou, e ainda hoje não é
possível ser vista com base no texto do CPTA.
No entanto, de acordo com o texto do Anteprojecto da nova
reforma do Contencioso Administrativo que irá acontecer no futuro, as “preces”
desta doutrina foram ouvidas e, uma das grandes e mais expressivas alterações que
esta reforma irá levar a cabo, é precisamente a unificação das acções
administrativas especial e comum, passando a existir apenas uma, a acção
administrativa comum. São invocados enquanto motivos para a alteração do modelo
agora existente a “relativa incoerência” e a sua reduzida praticabilidade.
Assim a comissão que vem a operar esta reforma admite que a acção
administrativa especial, tendo o maior volume de litígios a seu cargo e sendo a
acção administrativa por excelência, terá possibilidades de dar resposta a
todos os processos declarativos não-urgentes sem o apoio da acção
administrativa comum. Assim sendo, a remissão para o Direito Processual Civil
será subsidiária em relação à aplicação das regras do CPTA.
Deste modo, a actual acção administrativa comum desaparecerá
do CPTA: mantém-se apenas a acção administrativa especial, que passará a
chamar-se (e desta vez bem) acção administrativa comum. Com esta alteração a
agora chamada acção administrativa especial passa a única forma de processo
declarativo não-urgente. Neste sentido, os arts. 35 e 37 do CPTA serão alterados
de forma a acolherem estas mudanças. Incluída nas alterações está também a
harmonização que o legislador irá levar a cabo entre o que se encontra disposto
no CPTA acerca das remissões para o Direito Processual Civil e CPC e as novas
alterações efectuadas (em 2013) no novo CPC.
Aquando da sua aplicação, ou seja, após a implementação das
ideias do Anteprojecto de Reforma, veremos então se este modelo unitário é, ou não,
a melhor opção para os processos declarativos não-urgentes do Contencioso
Administrativo português, que urgem pela eficácia e simplicidade, de forma a
que o Contencioso Administrativo nesta área se livre dos seus “traumas”.
Sara Carvalho de Oliveira, nº 21870
Bibliografia:
- Pereira Da Silva, Vasco: “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2009, 2ª Edição, Almedina,.
- Aroso de Almeida, Mário: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2005, 4ª Edição, Almedina.
- Aroso de Almeida, Mário: “Manual de Processo Administrativo”, 2013, Almedina.
Visto.
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