A Constitucionalidade e a Adequação do128,2 CPTA, Diogo Conchinhas

A Constitucionalidade e a Adequação do128,2 CPTA
Neste post analisarei o artigo 128,2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativo. Primeiro abordarei o subsistema em que se integra, o dos procedimentos cautelares, que tem vindo a assistir a modificações importantes. aliás, esta é das matérias em que se mostra mais exacta a afirmação de Vasco Pereira da Silva, que existe na COnstituição da República Portuguesa, pelo menos desde a Revisão de 1989, uma linha orientadora no sentido da jurisdicionalização plena e da crescente subjectivização do contencioso administrativo (nesta sede não abordarei o problema colocado do prisma do contencioso tributário), para que se concretize o princípio da plenitude e efectividade da tutela dos particulares perante a Administração Pública (268 CRP). Adiante-se desde já que, dada a sua relevância no contencioso administrativo hodierno, deve a optimização da tutela cautelar estar no topo das prioridades do legislador no que concerne à reforma do CPTA.
 Depois de enquadrar o tema, procederei à análise do 128,2 CPTA, primeiro explicitando qual o significado da regra hoje positivada, e depois passando a uma crítica centrada, fundamentalmente, na sua desconformidade com a Constituição (concretamente, violando o 20 e o 268 CRP), mas também na sua inadequação, como desenvolverei abaixo. Como último ponto, apresentarei os pontos de evolução na matéria regida pelo CPTA, e para tal trarei à colação o artigo correspondente no Anteprojecto do Novo CPTA.
 Começo o enquadramento das providênicas cautelares neste ramo de Direito referindo dois Acórdãos da nossa Jurisprudência. Primeiro, o Acórdão 194/95 do Tribunal Constitucional, que decidiu que “ a suspensão jurisdicional de eficácia dos actos administrativos não é uma garantia constitucional” "nem tão-pouco se configura como 'uma faculdade conatural à garantia de recurso contencioso' ou como 'pressuposto necessário' dela” (seguindo, no essencial, a linha já desenhada no Acórdão nº  187/88, e no Acórdão nº 173/91). De seguida, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 8/7/1997, e neste caso o STA não concedeu a providência requerida, fundamentando que a adopção desta medida  teria um efeito muito mais gravoso para o interesse público que ao Estado cumpre defender do que a não adopção comporta para o interessado. A primeira decisão deve hoje ser rejeitada, ainda para mais considerando a Revisão Constitucional de 1997; já a segunda pode ser aproveitada, desde que se actualize a decisão, adaptando-a às necessidades efectivas e avanços doutrinários então verificados, ou seja, será útil como base argumentativa, desde que reconehça que tal juízo de proporcionalidade (estrita) pode também ser invocado pelos contra-interessados para impedir o decretamento de tal tutela cautelar.
 Quanto à Doutrina, começo por apresentar uma citação de Casseze, que afirma que a relevância das providências cautelares é tamanha que se pode considerar haver uma “deslocação do baricentro do processo para a tutela cautelar”, pretendendo salientar a indispensabilidade destes expedientes processuais para salvaguardar os direitos dos particulares. Aliás, e fazendo a ligação ao nosso ordenamento, a sua importância é ainda maior, dada a morosidade e alongamento do processo principal.A justiça perde eficácia na proporção do tempo decorrido, a tutela vai-se diluindo.Tal não sucede  se houver um sistema cautelar “responsive”. No entanto, saliente-se que, dada a magnitude das consequências aqui discutidas, tal decretamento tem de pesar os vários interesses em conflito, não apenas do requerente e da entidade requerida, mas também dos contra-interessados. Desguarnecer estes últimos contraria os vectores evolutivos do sistema, e isola as providências cautelares dos avanços doutrinários, nomeadamente o estudo cada vez mais aprofundados das chamadas relações jurídico-administrativas poligonais, ou multipolares.
 Quanto a Doutrina Portuguesa, começarei por referir Aroso de Almeida, que explicita que a função destes meios cautelares é “assegurar a utilidade” do processo declarativo, principal., e salienta as suas características (consensuais na Doutrina,  instrumentalidade,provisoriedade e sumariedade). Quanto ao 128 CPTA, afirma que não é um incidente processual, e que tem apenas efeitos extra-judiciais, excepto se for utilizado o 128,4 (mas nesta opinião a doutrina diverge). Critica o artigo sobretudo por permitir que a Administração impeça o efeito pretendido pelo particular, através da reolução fundamentada, e também se mostra contrário ao prazo instituído (15 dias), que considera estimular a multiplicação de tais resoluções fundamentadas. Quanto a Vieira de Andrade, começa por reputar de “catastrófico” o estado do subsistema das providências cautelares pré-1997, mas que a partir da consagração explícita no 268 CRP, nos termos já descritos, do princípio da efectividade plena da protecção dos particulares, e para este Autor as providências cautelares têm a função de “garantir o tempo necessário para fazer justiça”. Cumpre agora dar relevo à posição do Professor Vasco Pereira da Silva, expoente do subjectivismo em Portugal. Começa o Professor Regente por qualificar a Reforma de 1997 como “revolução coperniciana”, construindo sobre as fundações lançadas em 1989, concretizando, por exemplo, o já referido princípio da efectividade plena da tutela dos particulares. A denominação adoptada faz todo o sentido, simbolizando a mudança do ponto central do sistema: agora o centro é a protecção plena dos particulares, as formas processuais adaptam-se a tal fulcro, o que representa um avanço muito assinalável em relação ao direito positivo anterior.
É necessário, antes de proceder à análise crítica do preceito, expôr o seu conteúdo. Assim, o 128,2 CPTA, inserido no Capítulo II (“Disposições Particulares”), englobado no Título V (“Dos Processos Cautelares”, tem por epígrafe “Proibição de executar o acro administrativo”, e estatui que “sem prejuízo” da possibilidade de apresentação de uma “resolução fundamentada” na qual se reconheça, respeitado o prazo de 15 dias, “que o diferimento da execução seria gravemte prejudicial para o interesse público (128,1), “deve a autoridade que receba o duplicado impedir, com urgência, que os serviços competentes ou os interessados procedam ou continuem a proceder à execução do acto”. Assim, este artigo é uma evolução face ao panorama anterior, mas está afectado por vários vícios, não apenas a sua inadequação, mas também pela inconstitucionalidade material de que se enferma. Um ponto prévio. Seguindo Pedro Costa Gonçalves e Bernardo Azevedo, parece-me que quando um particular actua ao abrigo de um acto administrativo que o descondiciona ou habilita, não está já a “executar o acto administrativo”, mas a prosseguir uma actividade privada. Assim, quando um sujeito constrói a sua casa, ou quando exerce a sua profissão, não executa o acto administrativo “licença” nem “inscrição na ordem profissional”. Actua, isso sim, no âmbito de um exercício privado, previamente permitido pelas autoridades competentes. Esta ressalva é importante, porque colocaem evidência uma deficiência no elemento literal. No entanto, parece inviável restringir o âmbito do 128,2 CPTA do modo preconizado por Elisabeth Fernandez: esta Autora, numa tentativa de compatibilização do preceito ora em análise com a CRP, ensaia a sua degradação em acto material, não sendo, desta forma, afectado pelo prefeito. No entanto, parece inverosímel que a Juriisprudência adopte esta visão restritiva, dada a diferença do preceito, literalmente tomado. Abstrair-me-ei, neste post, de comentar sobre o carácter autonomamente lesivo deste “segundo acto administrativo”, que cumprindo o 128, vem proibir oparticular de continuar a exercer os direitos previamente constituídos, não porque não concorde com a caracterização feita, nem com a sua impugnabilidade, mas porque o meu ponto é prévio a qualquer situação de litigância. Advogarei, como os Autores citados, que o 128,2 CPTA viola os artigos 20 e 268 CRP, no entanto, dessa obrigação extrairei a necessidade de consagrar a ponderação das situações activas jus-subjectivas dos contra-interessados nesta sede, ou seja, que os seus direitos e interesses deverâo ser ponderados, em iguualdade de circunstâncias com os do requerente e com os imperativos de interesse público, e utilizando o princípio de proporcionalidade ínsito no Acórdão do STA de 1997 atrás referenciado. Baseio o essencial do meu raciocínio nos artigos de Bernardo Azevedo e Pedro Costa Gonçalves, e utilizo os parâmetros valorativos extraídos de autores como Vasco Pereira da Silva, Aroso de Almeida e Vieira de Andrade. A solução legislativa que agora defendo é uma via de superação da inconstitucionalidade já detectada, e que consubstancia também uma violação da proporcionalidade consagrada no 18 CRP, e assim seriam respeitados, nomeadamente, os princípios do processo equitativo e o princípio da proporcionalidade.

Além da inconstitucionalidade já suscitada, e analisada, aproveito também a ocasião para advogar a mudança do preceito, baseada na sua inadequação. E se a adequação é também conformada, parametricamente, pela "moldura constitucional", são na verdade dois panoramas distintos de análise, aliás, muitas medidas constitucionais  são tidas por desadequadas. O que se percebe, a constitucionalidade é, quando adequadamente enquadrada, o padrão mínimo de aceitabilidade de uma norma pela comunidade organizada. A medida adequada é aquela que, dentro dos condicionalismos inerentes à acção política contemporânea, melhor prossegue os valores protegidos pelo sistema jurídico na situação analisada.  Assim, é necessário proceder a uma análise do equilíbrio da norma analisada, o 128,2 CPTA.  Nas palavras de Heinrich Henkel, "nesta matéria temos duas questões fundamentais a considerar: por um lado  aquilo que são os pressupostos materiais e ideias que têm de ser consideradas para a decisão legislativa e, por outro, o objectivo concreto que se pretende com essa decisão". Protege-se o autor do pedido de uma forma muito proactiva, nos termos já explicitados anteriormente do 128,1 CPTA, e também se salvaguarda a possibilidade da autoridade administrativa requerida invocar, com a exigência de "resolução fundamentada", do interesse público, para obstar a que a estatuição do artigo se verifique. No entanto, falta a esta norma a previsão dos contra-interessados poderem, também eles, impedir a suspensão  a que o artigo leva (e isto sem prejuízo do já dito, que a actuação dos particulares, nesta situação, não é tecnicamente execução do acto). O 128,2 não pondera os direitos, constitucionalmente tutelados, dos contra-interessados, e leva a situações muito injustas: qual será a tutela que um particular tem, quando outro impugna a licença de construção (atribuída ao primeiro), perante a autoridade administrativa que a concedeu?
É de elementar justiça que a lei permita ao juiz adoptar uma solução material para os interesses dos particulares que neste tipo de processos tipicamente se opõem. E o facto de estarmos perante um processo cautelar nada influencia o raciocínio precedente. Tal mudança não é apenas um imperativo constitucional, é também a forma idónea para conformar o regime com os vectores de evolução especificamente administrativos: a pela jurisdicionalização e a crescente consagração do subjectivismo.
Este é o panorama actual, mas a nossa análise só será útil se  compararmos as críticas tecidas com as proposta constante da Proposta do Novo CPTA. E uma análise do 128,2 do CPTA agora conhecido permite-nos perceber que agora também os "beneficiários do ato", vulgo contra-interessados, podem requerer "o levantamento do efeito previsto no número anterior", desde que as consequências lesivas sejam "claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos", e remete para o critério do 120,2 CPTA. O novo 128,2 fala em "claramente desproporcionadas", mas tal referência deveria ser, na minha opinião, modificada, não só porque o requerente da providência cautelar não tem, prima facie, um interesse prevalecente ao do "beneficiário do acto", pelo que não se justifica o critério restritivo deste preceito. No entanto, e nunca esquecendo que este artigo é uma evolução significativa no sentido que tenho por mais correcto e conforme aos valores a tutelar, parece-me que há um outro problema. Esta segunda dificuldade prende-se com a difícil articulação entre o 128,2 ("claramente desproporcionadas") e o 120,2 ("superiores"). Visto que o artigo referente à suspensão da eficácia remete para o segundo, há que resolver esta dualidade de critérios. Em primeiro lugar, a modificação do preceito, que ainda é possível. Depois, mantendo-se esta relativa contradição valorativa, parece-me preferível optar pelo do 120,2 CPTA. Tal solução decorre de ser a via mais adequada à evolução da regulação da matéria, e a única que garante a conformidade constitucional do 128,2 CPTA. Além disso, não devemos presumir que a remissão é inócua.
E assim terminamos a análise a que nos propusémos. Concluí primeiro, seguindo muitos Autores, a inconstitucionalidade e desadequação do actual 128,2 CPTA. Por fim, advoguei também a modificação do preceito  respectivo no anteprojecto. Como questão essencial ficou dirimida, da nossa perspectiva, a ponderação a dar à posição jus-subjectiva dos contra-interessados.
 Diogo Conchinhas, nº 22078