Da análise do regime processual da acção
administrativas (in)comum destaca-se o artigo 38.º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA).
Segundo o mesmo, no domínio da apreciação
da responsabilidade civil da Administração por actos administrativos ilegais
(anuláveis) o conhecimento de um pedido de indemnização não depende do mesmo
acto ser ainda impugnável (por via de uma accção administrativa especial). No
contencioso administrativo um pedido de indemnização pode ter assim como
fundamento, entenda-se, causa de pedir, a ilegalidade de um acto administrativo
inimpugnável que será apreciado incidentalmente.
Torna-se necessário concretizar este
mecanismo de apreciação incidental.
Apreciação incidental deve-se entender
como apreciação indirecta, como fundamento do pedido principal formulado pelo
autor. É como um mero incidente da questão principal, como seja do pedido de indemnização. A apreciação da ilicitude, como um dos pressupostos que funda o
dever de indemnizar o particular, funda-se num acto administrativo ilegal que
não será aplicado no caso concreto, mas não se confunde com o pedido principal.
Qual o motivo que preside à existência
desta possibilidade?
Segundo Vasco
Pereira da Silva “(…) não existe
uma eficácia substantiva de “caso decidido” do acto que se tornou inimpugnável,
por decurso do prazo, já que este produz efeitos meramente processuais.”,
sendo como tal possível, autonomizar a figura da impugnação do acto
admininistrativo, ou de regulamento administrativo. O efeito convalidatório do
tempo face a actos administrativos ilegais, não deve mais ser admitido, tal
como fora defendido por Marcello Caetano,
numa modalidade aproximada da sentença que transitou em julgado. A solução
acolhida pelo Decreto Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro é a de que, nestes
casos, exista para efeitos de apreciação do pedido de indemnização um regime de
concurso de culpas, do lesado, quanto ao seu comportamento culposo que tenha
concorrido para a produção ou agravamento dos danos causados (v.g. a dilação temporal na instauração
da acção).
Mas esta solução atenta expressamente
contra a orientação de Marcelo Caetano,
Afonso Quieró ou de Sérvulo
Correia, cujo entendimento partilhado passa pela necessidade mínima de
impugnação prévia do acto administrativo, para a apreciação do pedido de
indemnização.
Existe um limite contudo, referido no
artigo 38.º/2 como seja o de que “ (…) a
acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que
resultaria da impugnação de um acto inimpugnável.”. Ora, sob pena do que a
nossa jurisprudência afirma ser uma exceção
dilatória inominada de impropriedade do meio processual (vide, o acórdão do TCA Sul, Proc.
08510/12, de 12 de Julho de 2012), o recurso a este mecanismo deve ser
acompanhado de modestas precauções. O que resulta como efeito da impugnação de
um acto administrativo é facilmente confundível com o pedido de indemnização em
si. Poderemos afirmar que se este pedido de indemnização se funda sempre na
ilegalidade do acto, a impugnação do acto, com fundamento na sua ilegalidade,
tem efeitos coincidentes. Se é claro o que o legislador pretendeu com este
mecanismo, é obscuro este limite processual. Fica todavia a regra implícita de
estabilidade do acto administrativo, no que toca à eficácia na ordem jurídica,
sem que com isso se impeça a tutela da posição jurídica do particular no caso
concreto. Dúvidas portanto se levantam face a uma desaplicação do acto na
relação jurídica material controvertida entre o particular e a Administração
Pública sem que com isso se possa atentar contra a validade abstracta do mesmo.
Um acto desaplicado por ser ilegal não deixa de ser um acto ilegal, servindo
apenas o mecanismo processual de tempestividade como forma de proteção da
administração na sua atualização fora do espaço da legalidade.
A praxis
demonstra que o recurso a este artigo tem por base, regra geral, a falta de
tempestividade para se intentar uma acção administrativa especial, quer de
impugnação de um acto administrativo, quer da condenação à prática de um acto
devido, ou mesmo de uma cumulação destes pedidos com um de indemnização, nos
termos do artigo 58.º, 59.º e 47.º do
CPTA, respetivamente.
Num outro plano, temos a regra do artigo
71.º do CPTA, para a impugnação de regulamentos administrativos.
Como requisitos objetivos da impugnação de
um regulamento administrativo que declare, com força obrigatória geral, a
ilegalidade do mesmo será necessária a desaplicação judicial, com eficácia
típica inter partes do mesmo, em três
ocasiões.
O preenchimento destas três ocasiões
poderá ser feito por três modalidades de pedidos que se considerem procedentes:
uma acção de impugnação de um acto administrativo (stricto sensu ou a acção admistrativa especial de condenação à
prática do acto devido), com fundamento na ilegalidade do regulamento; no caso de
impugnação de um regulamento self
executing, segundo o artigo 73.º/2 (numa acção novamente com mera eficácia inter partes) ou, defendemos aqui, mediante
o recuso ao mecanismo da apreciação incidental, do artigo 38.º do CPTA.
Nos casos em que o regulamento não seja self executing ou nos casos em que a
impugnação do acto administrativo não seja extemporânea, o autor poderá ainda
formular um pedido de indemnização, com fundamento num acto administrativo
ilegal, que seja apreciado incidentalmente; ilegalidade essa do ato, por sua
vez, fundada num regulamento que deverá ser desaplicado. Aproveitamos o que se
deve entender como apreciação incidental na óptica de fundamentação do pedido
principal. E tal contribuição deve servir para preencher os pressupostos do
artigo 73.º/1 do CPTA.
A permissão do artigo 38.º, se bem que
limitada pelo seu número dois, conforma-se um mecanismo processual útil para
contornar os prazos processuais para se intentar uma acção administrativa
especial, tal como, substantivamente, a invocação de uma nulidade.
Mas as cautelas na formulação do pedido
são muitas, ao que a jurisprudência tende a interpretar desvantajosamente o
artigo 38.º/2 do CPTA. Veja-se, neste sentido, o seguinte excerto de uma sentença
do TCA Norte ( proc. n.º 00090/11.0BEPRT, de 29 de Junho de 2012):
“(…) não podemos
admitir como legítimo o lançar mão do meio contencioso comum para “tornear”
situações de consolidação de atos e caducidade de direito de ação que obstariam
à procedência de pretensões deduzidas no âmbito do meio contencioso especial
adequado e legalmente imposto.”
António José P.B.R.
Rodrigues
Nº 22197
BIBLIOGRAFIA
FREITAS DO AMARAL,
Curso de Direito Administrativo;
MÁRIO AROSO DE
ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo;
VASCO PEREIRA DA
SILVA, O contencioso administrativo no divã da psicanálise;
VIEIRA DE ANDRADE,
Justiça Administrativa.
Visto.
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