Em primeiro lugar, cabe explicitar qual o verdadeiro objeto deste meio processual que se insere na ação administrativa especial. Ora, como estipula o artigo 72º do CPTA, esta impugnação destina-se a “normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo”, mas é necessário concretizar esta definição. Estamos, aqui, a falar de normas regulamentares, por contraposição a atos administrativos (120ºCPA). Segundo o entendimento do Prof. Vasco Pereira da Silva[1], o qual eu perfilho, havendo uma disposição que define o ato administrativo ela é passível de interpretação à contrario para determinar o alcance do regulamento, que não se encontra especificamente previsto[2]. Assim, este regime abrange as disposições que não sendo individuais e concretas sejam gerais e abstratas, gerais e concretas ou individuais e abstratas[3]. Mas o legislador teve em conta a dificuldade desta distinção e, por isso, previu em dois casos um regime acessível, são eles a concessão de uma prorrogação do prazo (58º/4 CPTA) e a possibilidade de apresentação de nova petição nos termos do 89º/3 CPTA[4]. Além disso, cumpre salientar que, nesta impugnação, não podem estar em causa, exclusivamente, “a violação directa de normas ou princípios constitucionais, bem como de leis reforçadas”[5], pois que se trata aqui da competência do Tribunal Constitucional[6]
Entre sucessos e retrocessos (“inimpugnabilidade total ou parcial; impugnabilidade indireta; impugnabilidade direta imediata ou condicionada”[7]), a impugnação de normas ainda não é um regime perfeito onde não haja questões a apontar. Pelo contrário, há quem entenda que “à dualidade de meios processuais[8] sucedeu uma dualidade de regimes quanto aos efeitos da declaração de ilegalidade”[9]. Pedro Delgado Alves questiona, até, a possibilidade de estarmos perante dois meios processuais distintos consoante estejamos perante o 73º/1 ou o 73º/”[10]. Contudo, temos de ter presente que é muito importante que haja um meio próprio de impugnar os regulamentos, porque o que é determinante é a tutela dos particulares e, havendo este meio alternativo, existe uma tutela dupla (contra ato e contra regulamento) que melhor assegura os interesses do particular.
Passemos, então, a analisar o regime tal como está hoje tipificado. Existem três formas de atacar as normas regulamentares, no seio do Direito Administrativo: 1- Desaplicação incidental; 2- Declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral; 3- Declaração de ilegalidade com força obrigatória geral.
Quanto à desaplicação incidental de normas regulamentares, compete dizer, muito sucintamente, que esta permite uma reação do particular através da impugnação de um ato administrativo, nos termos do art. 55º, invocando a ilegalidade da norma que serve de base ao ato em questão (52º/2 CPTA).
No que diz respeito à declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, prevista no art. 73º CPTA, é conferida legitimidade direta[11] ao particular e ao Ministério Público (daqui em diante MP) e legitimidade indireta às entidades referidas no 9º/2 CPTA. Todavia, o particular só poderá usufruir dessa legitimidade se for prejudicado ou haja razões para vir a sê-lo e, ainda, desde que a norma já tenha sido desaplicada em três casos concretos (73º/1) (sistema idêntico ao plasmado na Lei Fundamental). Esta desaplicação precedente releva independentemente da forma pela qual foi obtida[12]. Quanto ao MP, o efeito pode ser obtido quer pela sua atuação oficiosa ou por meio de requerimento por parte das entidades referidas no 9º/2 CPTA (73º/3). (Perante o requerimento o MP não está obrigado a atuar mas a sua não atuação deve ser fundamentada). Entende, aqui, o Prof. Vasco Pereira da Silva que houve uma desproteção do particular no seu direito de impugnação, uma vez que o ator público se encontra separado dos restantes, sendo que só ele tem um poder genérico, e na medida em que o ator popular é equiparado ao particular mas este ultimo é desfavorecido. A verdade é que não se percebe o porquê do ator popular se poder constituir como assistente e o particular não! Por fim, o MP está obrigado a impugnar a norma, tendo conhecimento de três decisões de desaplicação da mesma. Perante estes problemas relativos aos atores, surgem duas soluções que são de ter em conta. O Prof. Vasco Pereira da Silva defende uma interpretação corretiva do art 73º/3[13], de forma a possibilitar ao ator particular um lugar idêntico ao ator popular, ou seja, permitindo que ele se constitua como assistente. Tal interpretação será bastante útil no caso de não estarmos perante uma norma como a prevista no art 73º/2. Já, o Dr. Pedro Alves, referindo-se a uma questão diversa, relativa à legitimidade indireta concedida à ação popular, sugere uma interpretação teleológica para que as entidades referidas no artigo 9º/2 CPTA passem a poder intervir diretamente nos casos do art. 73º/3.
A decisão favorável ao pedido de declaração de ilegalidade resulta na eliminação da norma da ordem jurídica, “com os efeitos retroativos e repristinatórios delimitados no artigo 76º”[14]. Ressalvando o art 76º/3 1ªparte os casos julgados e os atos administrativos inimpugnáveis, excepto nos casos em que se trata de uma norma sancionatória mais favorável (76º/3 in fine).
Por último, temos a declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral, presente no artigo 73º/2, que se refere a normas imediatamente operativas[15](self-executing), isto é, que não necessitam de um ato posterior de concretização. Neste caso, o particular não precisa que se verifique a desaplicação de três casos para poder atuar, na medida em que os efeitos serão limitados ao seu caso em concreto. Porém, em comparação com o art 73º/1 surge uma incerteza quanto ao particular que tenha uma alta probabilidade de vir a ser lesado mas ainda não o tenha sido, pois a disposição refere apenas “lesado”. Ora, seguindo o entendimento do Dr. Pedro Delgado Alves, deve-se atribuir legitimidade também aos particulares que possam vir a ser lesados num futuro próximo, não vendo o porquê de se consagrar, neste caso, uma solução distinta da do número 1.
Perante a declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral, a norma não é excluída da ordem jurídica mas apenas considerada ilegal relativamente ao caso concreto e, por isso, desaplicada diante ele. Assim, a norma continua em vigor, o que gera problemas de insegurança jurídica e eventual desigualdade na aplicação das leis[16]. O Prof. Vasco Pereira da Silva é um critico acérrimo desta questão, pois considera que uma norma ou é ilegal ou não é e o juízo de ilegalidade deve resultar num afastamento da norma da ordem jurídica, utilizando argumentos como os princípios da legalidade, da unidade, da coerência jurídica e da igualdade, sobretudo por se tratar de uma apreciação a titulo principal[17]. Assim, a consequência da declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral é um meio-termo ilógico, inconstitucional e contrário à jurisprudência europeia (a violação da jurisprudência comunitária gera, só por si, uma ilegalidade). A meu ver haverá sempre situações concretas para as quais o regulamento é ilegal não significando isso que seja ilegal para todos, o que me faz perceber a intenção do legislador, mas ao mesmo tempo também compreendo que tal solução gere várias críticas. Um problema de igualdade não será certamente porque faz parte da sua logica que se tratem de forma diferente situações diferentes. Quanto à legalidade, unicidade e coerência do sistema também penso que tenham de ceder ou até mesmo que contemplem nos seus limites casos excecionais. Todavia, apesar de defender a existência de um meio-termo, não posso olvidar que a jurisprudência europeia exerce uma verdadeira supremacia sobre os ordenamentos jurídicos dos Estados Membros, e que por aí será difícil contornar a questão.
Em termos gerais são ainda de referir alguns aspetos.
Relativamente ao prazo, o art. 74º estabelece a sua inexistência, o que impede que se consolidem na ordem jurídico-administrativa normas ilegais[18], o que é importante mas poderá levar a alguma insegurança jurídica e a consequentes compensações absurdas.
No que respeita a possibilidade de cumular pedidos, “é admitida a Cumulação pedidos de declaração de ilegalidade da norma com o pedido de anulação ou declaração de nulidade de actos administrativos que a tenham aplicado e, bem assim, com o pedido de condenação da Administração ao restabelecimento da situação actual hipotética (art4º/2 b))”[19]
Relativamente ao regime no geral, há que salientar a posição do Prof. Vasco Pereira da Silva que defende que a ilogicidade de que este se encontra provido deverá resultar numa inconstitucionalidade. Eu não irei tão longe, mas gostaria que a reforma do Contencioso Administrativo, que se encontra ainda em preparação, atendesse a alguns dos reparos aqui feitos para melhorar o sistema e a própria tutela dos particulares, que, afinal, é o fim último e o principal.
Resta explicar o porquê das “três camadas”: três porque são três formas de afetar a norma, sendo que uma delas dependente de três casos concretos e, ainda, a existência de três atores, numa estratificação nem sempre bem definida.
Bibliografia
Almeida, Mário Aroso De, “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2014
Andrade, José Carlos Vieira de, “A Justiça Administrativa “(lições), Almedina, 6ª edição, 2004
Andrade, José Carlos Vieira de, “A Justiça Administrativa” (lições), Almedina, 13ª edição, 2014
Alves, Pedro Delgado, “O novo regime de impugnação de normas”, FDL,
Catarino, Luís Guilherme, “Impugnação de Regulamento perante Tribunais do Contencioso Administrativo”, Lisboa, 1995
Silva,Vasco Pereira Da, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, Almedina, 2009
Pinto, Mário Jorge Lemos, “Impugnação de normas e Ilegalidade por Omissão”, Coimbra Editora, 2008
Silva, Mário Ramos Pereira, “Impugnação de normas”, FDL,
Entre sucessos e retrocessos (“inimpugnabilidade total ou parcial; impugnabilidade indireta; impugnabilidade direta imediata ou condicionada”[7]), a impugnação de normas ainda não é um regime perfeito onde não haja questões a apontar. Pelo contrário, há quem entenda que “à dualidade de meios processuais[8] sucedeu uma dualidade de regimes quanto aos efeitos da declaração de ilegalidade”[9]. Pedro Delgado Alves questiona, até, a possibilidade de estarmos perante dois meios processuais distintos consoante estejamos perante o 73º/1 ou o 73º/”[10]. Contudo, temos de ter presente que é muito importante que haja um meio próprio de impugnar os regulamentos, porque o que é determinante é a tutela dos particulares e, havendo este meio alternativo, existe uma tutela dupla (contra ato e contra regulamento) que melhor assegura os interesses do particular.
Passemos, então, a analisar o regime tal como está hoje tipificado. Existem três formas de atacar as normas regulamentares, no seio do Direito Administrativo: 1- Desaplicação incidental; 2- Declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral; 3- Declaração de ilegalidade com força obrigatória geral.
Quanto à desaplicação incidental de normas regulamentares, compete dizer, muito sucintamente, que esta permite uma reação do particular através da impugnação de um ato administrativo, nos termos do art. 55º, invocando a ilegalidade da norma que serve de base ao ato em questão (52º/2 CPTA).
No que diz respeito à declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, prevista no art. 73º CPTA, é conferida legitimidade direta[11] ao particular e ao Ministério Público (daqui em diante MP) e legitimidade indireta às entidades referidas no 9º/2 CPTA. Todavia, o particular só poderá usufruir dessa legitimidade se for prejudicado ou haja razões para vir a sê-lo e, ainda, desde que a norma já tenha sido desaplicada em três casos concretos (73º/1) (sistema idêntico ao plasmado na Lei Fundamental). Esta desaplicação precedente releva independentemente da forma pela qual foi obtida[12]. Quanto ao MP, o efeito pode ser obtido quer pela sua atuação oficiosa ou por meio de requerimento por parte das entidades referidas no 9º/2 CPTA (73º/3). (Perante o requerimento o MP não está obrigado a atuar mas a sua não atuação deve ser fundamentada). Entende, aqui, o Prof. Vasco Pereira da Silva que houve uma desproteção do particular no seu direito de impugnação, uma vez que o ator público se encontra separado dos restantes, sendo que só ele tem um poder genérico, e na medida em que o ator popular é equiparado ao particular mas este ultimo é desfavorecido. A verdade é que não se percebe o porquê do ator popular se poder constituir como assistente e o particular não! Por fim, o MP está obrigado a impugnar a norma, tendo conhecimento de três decisões de desaplicação da mesma. Perante estes problemas relativos aos atores, surgem duas soluções que são de ter em conta. O Prof. Vasco Pereira da Silva defende uma interpretação corretiva do art 73º/3[13], de forma a possibilitar ao ator particular um lugar idêntico ao ator popular, ou seja, permitindo que ele se constitua como assistente. Tal interpretação será bastante útil no caso de não estarmos perante uma norma como a prevista no art 73º/2. Já, o Dr. Pedro Alves, referindo-se a uma questão diversa, relativa à legitimidade indireta concedida à ação popular, sugere uma interpretação teleológica para que as entidades referidas no artigo 9º/2 CPTA passem a poder intervir diretamente nos casos do art. 73º/3.
A decisão favorável ao pedido de declaração de ilegalidade resulta na eliminação da norma da ordem jurídica, “com os efeitos retroativos e repristinatórios delimitados no artigo 76º”[14]. Ressalvando o art 76º/3 1ªparte os casos julgados e os atos administrativos inimpugnáveis, excepto nos casos em que se trata de uma norma sancionatória mais favorável (76º/3 in fine).
Por último, temos a declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral, presente no artigo 73º/2, que se refere a normas imediatamente operativas[15](self-executing), isto é, que não necessitam de um ato posterior de concretização. Neste caso, o particular não precisa que se verifique a desaplicação de três casos para poder atuar, na medida em que os efeitos serão limitados ao seu caso em concreto. Porém, em comparação com o art 73º/1 surge uma incerteza quanto ao particular que tenha uma alta probabilidade de vir a ser lesado mas ainda não o tenha sido, pois a disposição refere apenas “lesado”. Ora, seguindo o entendimento do Dr. Pedro Delgado Alves, deve-se atribuir legitimidade também aos particulares que possam vir a ser lesados num futuro próximo, não vendo o porquê de se consagrar, neste caso, uma solução distinta da do número 1.
Perante a declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral, a norma não é excluída da ordem jurídica mas apenas considerada ilegal relativamente ao caso concreto e, por isso, desaplicada diante ele. Assim, a norma continua em vigor, o que gera problemas de insegurança jurídica e eventual desigualdade na aplicação das leis[16]. O Prof. Vasco Pereira da Silva é um critico acérrimo desta questão, pois considera que uma norma ou é ilegal ou não é e o juízo de ilegalidade deve resultar num afastamento da norma da ordem jurídica, utilizando argumentos como os princípios da legalidade, da unidade, da coerência jurídica e da igualdade, sobretudo por se tratar de uma apreciação a titulo principal[17]. Assim, a consequência da declaração de ilegalidade sem força obrigatória geral é um meio-termo ilógico, inconstitucional e contrário à jurisprudência europeia (a violação da jurisprudência comunitária gera, só por si, uma ilegalidade). A meu ver haverá sempre situações concretas para as quais o regulamento é ilegal não significando isso que seja ilegal para todos, o que me faz perceber a intenção do legislador, mas ao mesmo tempo também compreendo que tal solução gere várias críticas. Um problema de igualdade não será certamente porque faz parte da sua logica que se tratem de forma diferente situações diferentes. Quanto à legalidade, unicidade e coerência do sistema também penso que tenham de ceder ou até mesmo que contemplem nos seus limites casos excecionais. Todavia, apesar de defender a existência de um meio-termo, não posso olvidar que a jurisprudência europeia exerce uma verdadeira supremacia sobre os ordenamentos jurídicos dos Estados Membros, e que por aí será difícil contornar a questão.
Em termos gerais são ainda de referir alguns aspetos.
Relativamente ao prazo, o art. 74º estabelece a sua inexistência, o que impede que se consolidem na ordem jurídico-administrativa normas ilegais[18], o que é importante mas poderá levar a alguma insegurança jurídica e a consequentes compensações absurdas.
No que respeita a possibilidade de cumular pedidos, “é admitida a Cumulação pedidos de declaração de ilegalidade da norma com o pedido de anulação ou declaração de nulidade de actos administrativos que a tenham aplicado e, bem assim, com o pedido de condenação da Administração ao restabelecimento da situação actual hipotética (art4º/2 b))”[19]
Relativamente ao regime no geral, há que salientar a posição do Prof. Vasco Pereira da Silva que defende que a ilogicidade de que este se encontra provido deverá resultar numa inconstitucionalidade. Eu não irei tão longe, mas gostaria que a reforma do Contencioso Administrativo, que se encontra ainda em preparação, atendesse a alguns dos reparos aqui feitos para melhorar o sistema e a própria tutela dos particulares, que, afinal, é o fim último e o principal.
Resta explicar o porquê das “três camadas”: três porque são três formas de afetar a norma, sendo que uma delas dependente de três casos concretos e, ainda, a existência de três atores, numa estratificação nem sempre bem definida.
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Pinto, Mário Jorge Lemos, “Impugnação de normas e Ilegalidade por Omissão”, Coimbra Editora, 2008
Silva, Mário Ramos Pereira, “Impugnação de normas”, FDL,
[1] Vasco
Pereira Da Silva, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”,
Almedina, 2009, pag. 412 e 413
[2]
Mário Jorge Lemos Pinto, “Impugnação de normas e
Ilegalidade por Omissão”, Coimbra Editora, 2008, pag 136 e ss.
[3] Mário
Ramos Pereira Silva, “Impugnação de normas”, FDL,pag31
[4] Mário
Jorge Lemos Pinto, “Impugnação de normas e Ilegalidade por Omissão”, pag 139.
[5] Mário
Ramos Pereira Silva, “Impugnação…”, cit, pag31
[7] José
Carlos Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa” (lições), Almedina, 13ª
edição, 2014, pag 215
[8] Que antes
da reforma eram constituídos pelo o recurso de anulação e pela declaração de
ilegalidade de regulamento.
[9] Mário Aroso de Almeida citado por Pedro Delgado Alves
“O novo regime de
impugnação de normas”, FDL, pag.43
[11] Com a
revisão de 1997 passou a consagrar-se expressamente (268º/5CRP) o direito de impugnação judicial direta de normas administrativas
com eficácia externa…
[12] Pedro Delgado Alves, “O novo regime de
impugnação de normas”, FDL, pag57
[13] Vasco Pereira Da Silva, “O Contencioso Administrativo
no Divã da Psicanálise”, pag419
[14] Mário Aroso De Almeida, “Manual de Processo
Administrativo”, Almedina, 2014, pag107
[15] Mário
Jorge Lemos Pinto, “Impugnação de normas e Ilegalidade por Omissão”, pag 266.
[16] Mário
Ramos Pereira Silva, “Impugnação…”, cit, pag32
[17] Vasco Pereira Da Silva, “O Contencioso Administrativo
no Divã da Psicanálise”, pag421 e 422
[18] Mário
Ramos Pereira Silva, “Impugnação…”, cit, pag34
[19] José
Carlos Vieira de Andrade, “A Justiça Administrativa”, pag 219
Nº20863
Visto.
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