O Projecto de Revisão do Código
do Procedimento nos Tribunais Administrativos[1]
(doravante designado PRCPTA) vem introduzir – prima facie – profundas alterações no regime de suspensão de
eficácia de actos administrativos, constante do actual artigo 128º do CPTA. A
extensão dessas alterações não nos permite, todavia, analisar de forma
suficiente todas elas, pelo que concentraremos a nossa atenção nas
que dizem respeito à figura da resolução fundamentada.
Num primeiro momento importa
apurar se as alterações ao elemento literal da norma traduzem, como seria de
esperar, mudanças significativas no seu regime – nomeadamente no que concerne à
“extinção” da figura da resolução fundamentada – ou se, pelo contrário, as primeiras
impressões que resultam da letra da lei não resistem a um exame mais aturado.
Para tanto e lançando “mãos à obra” importa: 1) apreciar o regime de suspensão
de eficácia de actos administrativos vigente; 2) analisar o regime constante do
PRCPTA, e retirar as devidas conclusões.
I. A tutela cautelar encontra
ampla consagração no contencioso administrativo português, é disso espelho a
regulação presente nos artigos 112º e seguintes do CPTA. Do rol exemplificativo
de providências cautelares constante do artigo 112º nº 2 avulta a providência
cautelar de suspensão de eficácia de actos administrativos, que encontra parte
da sua regulação específica no artigo 128º. Este último preceito – objecto da
nossa investigação – tem vindo a provocar alguma celeuma doutrinária, atendendo
às soluções que lhe subjazem. Importa por isso aprofundar o seu conteúdo, sem
perder de vista os constrangimentos da nossa investigação supra referenciados.
Do artigo 128º nº1 resulta a
proibição de execução do acto administrativo, quando haja sido requerida a suspensão
de eficácia do mesmo, observados os pressupostos referidos no preceito[2].
Significa isto que a mera impugnação judicial do acto administrativo não é
bastante para suspender os seus efeitos, contrariamente ao que acontece no
direito alemão, devendo o interessado nessa suspensão requerer uma providência
cautelar com esse efeito[3].
Assim “a regra é, portanto, que toda e qualquer entidade administrativa que
recebe a informação de interposição de uma providência cautelar com vista a
suspender a eficácia de um seu acto, fica ope
legis proibida de o executar”[4].
Todavia o alcance, e a bondade,
desta regra é limitado pela excepção que é consagrada na parte final do artigo
128º nº1. É que ainda que o princípio geral nesta matéria seja o da proibição
de execução dos actos administrativos, logo de seguida vem o legislador admitir
a possibilidade de a administração iniciar ou prosseguir a execução do acto
caso emita uma resolução fundamentada na qual reconheça que o diferimento dessa
execução “seria gravemente prejudicial para o interesse público”. Daqui resulta
uma relativização do princípio da proibição de execução, relativização essa
totalmente justificada em nosso entender. De facto se o princípio em questão
fosse absoluto o mesmo contrariaria por completo a lógica ínsita ao Direito
Administrativo em geral e ao Contencioso Administrativo em particular, que
passa pelo sopesar de interesses distintos: o interesse público por um lado, e
os direitos e interesses dos particulares por outro. Assim, uma solução
compromissória como aquela que obteve consagração merece – à partida – a nossa
aceitação[5].
Mas aceitar a relativização da
proibição não significa do mesmo passo aceitar a configuração que o legislador
deu à figura da resolução fundamentada. Neste sentido acompanhamos o reparo à
figura que é feito por AROSO DE ALMEIDA e que se prende “com a circunstância de
a proibição de executar poder ser levantada pela própria entidade requerida,
através da emissão de resolução fundamentada, sem prévia intervenção do juiz
cautelar”[6].
Sublinhe-se, não está em causa aceitar a possibilidade de em certos casos
excepcionalmente justificados a administração poder iniciar ou prosseguir a
execução dos actos suspensos, mas sim admitir que essa suspensão possa ser
levantada com base num acto administrativo[7]
de resolução fundamentada emitido pela própria administração e alvo de um controlo
necessariamente limitado[8]
por parte do tribunal.
Estas observações ganham uma
maior acuidade se tivermos em consideração dois factores: por um lado a
circunstância de a praxis administrativa nesta matéria se pautar por uma
leviandade inusitada[9],
que agudiza de sobremaneira a configuração imprevidente da figura da resolução
fundamentada feita pelo legislador; por outro lado, o mecanismo de salvaguarda que é
oferecida ao particular no artigo 128º nº 4 de pouco lhe servirá quando o acto
já foi executado ou esteja “num estágio de execução em que já tenha retirado o efeito
útil da declaração de ineficácia”[10].
As vicissitudes apontadas são
suficientemente elucidativas para concluir pela debilidade da arquitectura
jurídica que subjaz à suspensão de execução de actos administrativos.
Debilidade essa que não escapou à atenção do legislador, que a procurou
corrigir no PRCPTA.
II. O PRCPTA vem introduzir, já o
dissemos, profundas alterações na redacção do artigo 128º. Aquelas que nos
interessam no presente estudo prendem-se, fundamentalmente, com as alterações
ao nº1 e 2 do preceito. O regime que resulta dessas alterações pode ser
sintetizado da seguinte forma: i) por um lado, subsiste a proibição de execução
do acto administrativo sempre que tenha sido requerida uma providência cautelar
de suspensão de eficácia do acto; ii) por outro lado, é eliminada do preceito a
referência à “resolução fundamentada” – o que nos poderá fazer crer, à primeira
vista, que a mesma foi extinta pelo legislador; iii) em seu lugar, surge a
referência ao “estado de necessidade”, ou seja, a proibição de execução
continua a não ser absoluta, podendo sempre ser superada em caso de estado de
necessidade; iv) a parte final do nº1 vem prever um dever – que se encontrava
referido no nº2 do CPTA vigente – que adstringe a administração “a impedir, com
urgência, que os serviços competentes ou os beneficiários do acto procedam ou
continuem a proceder à sua execução”[11];
v) por seu turno, o novo nº2 vem estabelecer a figura da “resolução
peticionada” [a expressão é nossa] nos termos da qual cabe à entidade requerida
e aos beneficiários do acto peticionar o juiz para este levantar o efeito
suspensivo, “alegando que o diferimento da execução do acto seria gravemente
prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas
claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”. vi) por
último, o nº5 vem dispor em conexão com o nº2 um prazo de 48h para pronúncia do
juiz nos casos requeridos com carácter de urgência.
As alterações enunciadas podem
ser agrupadas em duas mudanças fundamentais: por um lado, a aparente extinção
da resolução fundamentada, e a sua substituição pela permissibilidade de
execução do acto em estado de necessidade; por outro lado a criação da figura
da “resolução peticionada” que visa restabelecer o equilíbrio jurídico que
escapava à solução anterior, e assim corrigir a situação de “debilidade
arquitectónica” a que já fizemos alusão.
III. A mera enunciação das
mudanças introduzidas pelo PRCPTA não é suficiente, importa ir mais longe. Assim,
e começando pela última, importa deslindar se de facto a mesma supera as
fragilidades jurídicas que resultavam da “resolução fundamentada”, ou se, pelo
contrário, este novo figurino apresenta ele próprio algumas debilidades. Antes
porém, não poderemos deixar de aplaudir a manutenção do equilíbrio entre os valores
em jogo (interesse público vs. direitos e interesses dos particulares), é que
bem vistas as coisas este equilíbrio – ou o intento do legislador em o alcançar
– é um prius face à configuração jurídica
subsequente. É certo que esse intento era de certa forma defraudado pela
solução da resolução fundamentada, todavia tratava-se, como não nos temos
cansado de repetir, de um problema de configuração. O problema residia não no prius – correctíssimo no nosso entender
– mas sim no posterius. Dito isto e voltando
à apreciação da “resolução peticionada” parece-nos que o legislador procurou
justamente corrigir e com relativo sucesso – em abstracto – o desequilíbrio que
era originado pela resolução fundamentada. Deixa de ser, em princípio, a
entidade requerida a levantar, por si, o efeito suspensivo do acto, através da
emissão de uma resolução fundamentada - cuja sindicância pelo juiz era
quase-inexistente (salvo os casos em que fosse viável a aplicação analógica do
artigo 125º nº2 do CPTA)[12]
– para passar a ser o juiz a determinar se estão ou não preenchidos os
pressupostos referidos no artigo 128º nº2 do PRCPTA, estando nas mãos dele,
agora mais do que nunca, a possibilidade de levantamento do efeito suspensivo[13].
Atendendo ao que dissemos, parece-nos que a solução alcançada é
fundamentalmente correcta. Todavia, não deixamos de acompanhar algumas das
reservas formuladas por GUERRA DA FONSECA[14]
à mesma (nomeadamente no que concerne à “amplitude da judicial-review de
políticas públicas concretizadas em actos administrativos”), o que nos leva a
concluir que esta solução não está isenta de debilidades, que provavelmente
ficarão expostas com a praxis
jurisprudencial.
Cabe finalmente apreciar o aspecto
do regime em estudo que nos parece prima
facie mais duvidoso, a salvaguarda do estado de necessidade. O estado de
necessidade é um princípio geral de direito[15]
que encontra consagração no artigo 3º nº2 do CPA. Do preceito não resulta
qualquer definição do estado de necessidade - o que é de registar, visto serem
raras as vezes que o legislador resiste à “tentação definitória” – devendo a
densificação do conceito ser deixada à jurisprudência e à doutrina. Para
efeitos deste estudo tomaremos como boa a definição que nos é dada por MARCELLO
CAETANO, segundo a qual o estado de necessidade é “uma actuação sob domínio de
um perigo iminente e actual para cuja produção não haja concorrido a vontade do
agente”[16].
Partindo desta definição, acompanhamos os pressupostos, cuja reunião forma o
estado de necessidade, elencados por SÉRVULO CORREIA[17],
são eles: i) perigo iminente e actual, ii) para um interesse público essencial,
iii) causado por circunstância excepcional, iv) não provocável pelo agente, v)
só contornável ou atenuável pela inaplicação pela Administração da regra
estabelecida[18].
Importa, por último, enfatizar um aspecto: o estado de necessidade
consubstancia-se “numa legalização ou legitimação da inobservância do princípio
da legalidade, através do reconhecimento aos órgãos administrativos de poderes
de excepção que permitem afastar as próprias normas de competência (…)”, não se
trata todavia de uma excepção ao princípio da legalidade, mas sim, na senda de
GONÇALVES PEREIRA, de uma “legalidade expecional”.
Traçado este figurino do
princípio do estado de necessidade – logo se suscitam algumas questões,
atinentes à sua referência no artigo 128º nº1 do CPTA. Desde logo, parece-nos
que essa referência é supérflua. O estado de necessidade administrativo
ancora-se, vimos, no artigo 3º nº2 do CPA, assim, a referência feita ao mesmo
no preceito em estudo mais não é do que uma duplicação desnecessária. A
inutilidade de uma tal referência fica exposta se pensarmos que a
administração poderia sempre dar início ou prosseguir a execução do acto administrativo em
estado de necessidade, mesmo que tal não fosse mencionado no artigo 128º nº1.
Mas, mais do que desnecessária, uma tal menção pode ter um efeito perverso – e
oposto àquele que parece ser pretendido pelo legislador – é que a administração
poderá procurar preencher a cláusula geral de estado de necessidade da mesma
forma como preenchia até aqui a cláusula de prejudicialidade para o interesse
público. Ademais não acompanhamos a posição de GUERRA DA FONSECA quando diz que
“o próprio artigo 128º do PRCPTA acaba por fornecer um enquadramento redutor ou
conformador da admissibilidade do estado de necessidade”[19],
apoiando esta asserção no disposto no nº5 do preceito em análise – desde logo
porque a administração poderá proceder à execução do acto (ao abrigo do estado
de necessidade) sem recorrer à figura da “resolução peticionada” (o que esvazia
por completo o artigo 128º nº5, e com isso, o dito “enquadramento redutor”). Em
seguida, porque não cremos que, como parece resultar implícito da posição do
autor, a administração tenha o dever de requerer o levantamento da suspensão
caso se verifiquem os pressupostos do estado de necessidade, um tal dever, em
nossa opinião, não existe.
Por último, importa notar que a correcta
análise deste aspecto deverá ser feita em paralelo com um outro: a suposta
eliminação da “resolução fundamentada”. De facto, ao longo do texto temos
procurado rodear de cautelas essa afirmação, pois cremos que a mesma não
corresponde à realidade. Parece-nos ter razão DIOGO CALADO quando refere “ (…)
sempre que a administração queira executar o acto que se encontra suspenso, não
se descortina outra forma – por exigência constitucional, e legal, de
fundamentação dos seus actos administrativos – que não seja a emissão de uma
resolução fundamentada que explicite e justifique o preenchimento dos
pressupostos da figura do estado de necessidade administrativa”[20].
IV. Aqui chegados estamos em
condições de responder à questão que serve de título a esta investigação – será
que o PRCPTA extinguiu a figura da resolução fundamentada? – A resposta, já
sabemos, é negativa. A figura da resolução fundamentada permanece vigente (pese embora já não seja referida no nº1 do artigo 128º do PRCPTA),
embora com uma configuração distinta, e em concorrência com a novíssima
“resolução peticionada”. Ademais, a figura da resolução fundamentada foi,
cremos, remetida para um segundo plano face a esta última, só podendo (rectius, só devendo) ser utilizada em
circunstâncias excepcionais. Está assim, em abstracto, reposto, o equilíbrio
que escapava ao preceito vigente, que colocava, para todos os efeitos, nas mãos
da Administração Pública a decisão sobre o levantamento da suspensão do acto
administrativo. Todavia, como procuramos demonstrar, este equilíbrio poderá não
sobreviver à praxis administrativa. Além disso, como fizemos questão de
referir, algumas das soluções propostas apresentam debilidades, isso é
particularmente evidente no que concerne à salvaguarda do estado de necessidade
– não acompanhamos assim, por completo, o entusiamo dos Autores que já teceram considerações
sobre a reforma do artigo 128º, pese embora reconheçamos que “pior figura” não
fará.
Bibliografia:
Diogo Calado, O novo regime da suspensão de eficácia de acto
administrativo no âmbito das providências cautelares impugnatórias “, in “O
Anteprojecto de Revisão do CPTA e do ETAF em Debate” (Cord. Carla Amado Gomes,
Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão), AAFDL, Lisboa, 2014.Diogo Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, vol. ii, Almedina, Coimbra, 2014.
José Carlos Vieira de Andrade, “A justiça administrativa:
lições”, Almedina, Coimbra, 2014.
José Manuel Sérvulo Correia, “Revisitando o Estado de Necessidade”,
disponível em: http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/ServuloEN.pdf
Mário Aroso de Almeida, “Manual de processo administrativo”,
Almedina, Coimbra, 2013.
Mário Esteves de Oliveira [et al] “Código do Procedimento Administrativo
– Comentado”, Almedina, Coimbra, 2014
Pedro Costa Gonçalves e Bernardo Azevedo, “Impugnabilidade dos actos
praticados ao abrigo do art. 128.º, n.º 2, do CPTA e inconstitucionalidade da
norma habilitante”, in CJA nº 90, 2011
Rui Guerra da Fonseca, “A suspensão de eficácia de actos
administrativos no projecto de revisão do Código de Procedimento nos Tribunais
Administrativos” in E-pública, nº2, disponível em: http://e-publica.pt/pdf/artigos/asuspensaodeeficacia.pdf
[1]
Para consultar o Projecto de Revisão, em especial
o texto do novíssimo artigo 128º, vide http://www.portugal.gov.pt/media/1352316/20140225%20mj%20prop%20lei%20cpta%20etaf.pdf
[2] Esta proibição já resultava do artigo
80º da LPTA, e é claramente inspirada – embora não coincidente - na solução
alemã vertida no Verwaltungsgerichtsordnung
(VwGO), mais concretamente no § 80 da VwGO que consagra o efeito suspensivo do
acto administrativo (Aufschiebende
Wirkung).
[3] Cfr. Rui Guerra da Fonseca “A suspensão de eficácia de
actos administrativos no projecto de revisão do Código de Procedimento nos
Tribunais Administrativos” pp. 9.
[4] Cfr. Diogo Calado “O novo regime da
suspensão de eficácia de acto administrativo no âmbito das providências
cautelares impugnatórias “, in “O Anteprojecto de Revisão do CPTA e do ETAF em
Debate” (Cord. Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão) pp. 210.
[5] Uma qualquer outra solução que sobrelevasse o elemento
garantístico inerente à tutela dos particulares teria óbvios efeitos paralisantes
e indesejados. Efeitos indesejados que sempre estariam presentes se, em
contrapartida, não se admitisse a suspensão de eficácia dos actos
administrativos.
[6] Cfr. Mário Aroso de Almeida, “Manual de processo
administrativo” pp. 467.
[7] Neste sentido, Diogo Calado, “O novo…” pp. 211.
[8] Em sentido próximo, Rui Guerra da Fonseca, “A
suspensão…” pp. 17 e ss.
[9] Dando conta desta praxis vide Mário Aroso de Almeida, “Manual…”
pp. 459.
[10] Cfr. Diogo Calado, “O novo…” pp. 212.
[11] Sobre o actual artigo 128º nº2, e com referência ao “duplo
dever” a que a administração está adstrita veja-se o excelente artigo de Pedro
Costa Gonçalves e Bernardo Azevedo, “Impugnabilidade dos actos praticados ao
abrigo do art. 128.º, n.º 2, do CPTA e inconstitucionalidade da norma
habilitante”, in CJA nº 90, 2011.
[12] Neste sentido vide Rui Guerra da Fonseca, “A suspensão…”
pp. 17.
[13] Assim, Diogo Calado, “O novo…” pp. 219.
[14] Cfr. Rui Guerra da Fonseca, “A suspensão…” pp. 21.
[15] Acompanhamos a posição defendida por José Manuel Sérvulo
Correia, “Revisitando o Estado de Necessidade” pp. 6, disponível em: http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/ServuloEN.pdf
[16] Cfr. Marcello Caetano, “Manual de Direito
Administrativo”, vol. ii, pp. 1305.
[17] Cfr. José Manuel Sérvulo Correia “Revisitando…” pp. 23.
[18] Defendendo pressupostos próximos destes, vide Mário
Esteves de Oliveira [et al] “Código do Procedimento Administrativo – Comentado”,
anotação ao artigo 3º, pp. 85 e ss.
[19] Cfr. Rui Guerra da Fonseca, “A suspensão…” pp. 24.
[20] Cfr.
Diogo Calado, “O novo…” pp. 217.
Gonçalo Marcos Tavares Salas Nogueira
Aluno nº 22263
Visto.
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