Desaplicar para impugnar.

   Durante este texto irei proceder à análise de uma figura decorrente da acção administrativa especial de impugnação de normas - a impugnação de normas com força obrigatória geral, presente nos artigos 72º e seguintes do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (doravante CPTA). Durante o estudo da matéria deparei-me com uma realidade que me deixou perplexo face ao espírito do nosso Contencioso Administrativo: tendo em conta o fim da protecção dos direitos e interesses legalmente protegidos, os requisitos exigidos para que um particular, ele só, consiga declarar a ilegalidade de um regulamento administrativo e consequentemente afastar aquela norma inquinada do ordenamento jurídico. O nosso CPTA no artigo 73º nº1, para além das questões de prejudicialidade, atuais ou futuras, dos direitos e interesses legalmente protegidos do particular acrescentou um outro requisito que, a meu ver, em muito onera o próprio e pior que isso, onera a harmonia do sistema jurídico.

   Em primeiro lugar vou, sucintamente, explicar em que consiste a acção especial em questão. O CPTA nos artigos 72 e seguintes institui um conjunto de normas que vem regular os processos que tenham como base a declaração de ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo (artº 72 nº1), ou seja, a impugnação de normas regulamentares emanadas do exercício da função administrativa compreendida nos poderes que administração tem no âmbito dos poderes que lhe são conferidos pelo direito administrativo. Ao contrário dos atos, os regulamentos são normas gerais e abstratas aplicadas a um conjunto de situações jurídicas que não implicam uma situação concreta e determinada.

   Deixando de fora a declaração de ilegalidade por omissão do artigo 77, os artigos 72 e seguintes instituem a impugnação de normas regulamentares diferenciada em duas modalidades: a declaração de ilegalidade com força geral e a declaração de ilegalidade sem força geral. Começando com a modalidade de declaração de ilegalidade sem força geral prevista no artº. 73 nº2; consiste na possibilidade de o particular, estando em causa os seus direitos e interesses legalmente protegidos com a aplicação da norma administrativa poder lançar mão desta de modo a impedir a sua aplicação. Para isto basta que os seus direitos e interesses sejam, efetivamente ou eventualmente, lesados. No entanto, nesta modalidade se o pedido for procedente a norma em questão não desaparece do sistema jurídico, é somente declarada ilegal para o caso concreto permanecendo e vigência. Voltaremos a esta modalidade mais abaixo.

   No que tange à impugnação de norma com força obrigatória geral o caso muda de figura em relação a modalidade acima explanada. Esta declaração pode ser pedida , sem qualquer dependência de qualquer pressuposto, pelo Ministério Público (artº73 nº3), oficiosamente ou mediante requerimento apresentado pelos particulares e entidades constantes no artº 9 nº 2 para a defesa dos chamados valores difusos.

   Para além destes casos também pode ser pedida por quem tenha sido prejudicado pela norma, ou possa vir a sê-lo, no entanto, a lei estabelece que é necessário como pressuposto que a dita norma tenha sido desaplicada em três decisões sob fundamento de ilegalidade (artº 73 nº4) tanto a título direto como incidental. A apreciação incidental de normas administrativas difere-se da declaração de ilegalidade no ponto em que esta respeita à impugnabilidade indireta dessas mesma normas, ou seja, o tribunal desaplica a normal ilegal(o mesmo inconstitucional) declarando a anulabilidade ou nulidade do acto administrativo que nela se baseia. Pelo contrário o artº 73 promove uma declaração de ilegalidade proferida a titulo principal, uma vez que não está em causa um acto em específico, mas sim a norma que concede o poder para que a administração atue.

   Vistos os requisitos desta modalidade de impugnação presente no nosso CPTA resta-nos refletir sobre o mesmo.

   Em primeiro lugar falaremos na questão da legitimidade: O artº 73 faz uma distinção clara entre duas formas de ter acesso à forma de impugnar, por um lado prevê a possibilidade aos particulares, per si, de acederem à impugnação de norma mas contudo onera-os com a exigência de três decisões anteriores no mesmo mesmo sentido. Por outro lado consagra o Ministério Publico como principal “player” nesta matéria, retirando-lhe a dependência dos tais três casos concretos para que possam lançar mão da referida acção. O artigo 73 nº3 faz com que os particulares e entidades a que se refere o artº 9 nº2 fiquem na dependência do Ministério Público.

   Como já referimos, o requisito exigido pelo artº 73 nº1, onera o particular a alegar as tres decisões no sentido da ilegalidade da norma, o que por si só, na minha perspetiva, vem atentar contra a harmonia do sistema jurídico. Expliquemos a situação: será coerente que um particular que veja os seus direitos e interesses legalmente protegidos postos em causa, seja a título atual ou eventual, não possa, ele próprio ir junto da jurisdição administrativa pedir que a norma seja afastada do sistema sem que para isso tenha um conjunto de situações “em carteira” para fundamentar o seu pedido? Segundo esta lógica, a norma em questão goza de um período de experimental, ou seja, está inquinada mas vamos consentir a sua permanência no ordenamento jurídico até que seja três vezes desaplicada pelos tribunais e só aí daremos consentimento ao particular para que, directamente, venha impugnar a sua legalidade.

   Para mim esta solução não é de todo a mais apropriada uma vez que, e invocando a história, o particular ,segundo a concepção objetivista do contencioso administrativo, deve ser um assistente da Administração na preservação da legalidade das decisões e normas administrativas. O que aqui ocorre é precisamente o contrário: a lei parece afastar o particular da tarefa de “purificar” o ordenamento administrativo, dando-lhe só essa possibilidade quando a norma já prejudicou três partes. Temos ainda que referir que o artigo não é explicito no sentido em que a desaplicação nesses casos seja de forma direta (através da impugnação de norma sem força obrigatória geral) ou indireta( através da apreciação incidental).

   Este requisito até terá algum sentido, uma vez que a intenção do legislador, segundo Pedro Delgado Alves, seria a de introduzir alguma ponderação e consolidação na apreciação da norma, ou seja, o legislador pretendeu demonstrar ,antes que se proceda à sua impugnação, o potencial lesivo desta em termos quantitativos, além de que procurou restringir o recurso a este meio aos casos em que haja um elevado grau de convicção de que a norma seja ilegal. Na minha opinião este objetivo não procede por duas razões: a primeira tem que ver com a instabilidade do ordenamento jurídico, em termos temporais a norma vai manter-se no sistema até que sejam proferidas três decisões o que poderia ser logo resolvido à primeira; em segundo, a instituição do Ministério Público como principal interveniente nesta matéria faz com que este não aja com a igual rapidez de um particular vistos os constrangimentos de meios.

   Outro assunto que me parece pertinente falar, é o porquê de o legislador ter consagrado duas modalidades diferentes de impugnação de norma: a impugnação com força geral e a sem força geral. Esta última já foi resumidamente explicada em cima, no entanto é imperativo voltar a discuti-la, uma vez mais, dado que não se compreende a sua instituição. Tendo o regulamento administrativo o carácter geral e abstrato, fará algum sentido que uma norma que seja declarada ilegal por um tribunal na sua sentença só produzirá efeitos para o caso concreto? É caso para dizer: “Então e os outros”? Este preceito, presente no artigo 73 nº2, parece-me obviamente criticável e incompreensível. O regime faz com que o particular ,excluído o requisito das três decisões, enverede por este meio, não se preocupando com as situações que venham atrás. Pior que isto será a posição do juiz: vai declarar a ilegalidade de uma norma e, no entanto, fica sujeito a que um caso com a mesma natureza lhe vá parar às mãos. Um norma quando é declarada ilegal deve sair do ordenamento jurídico isto porque, mais tarde ou mais cedo, irá prejudicar mais alguém.

   Dada esta pequena exposição, no seguimento do pensamento do professor Vasco Pereira da Silva, não é difícil concluir que o nosso legislador não esteve nos melhores dias quando construiu o sistema da impugnação das normas administrativas. A reforma de 2002/2004 aproximou o nosso contencioso administrativo a uma posição mais subjetivista, deixando pequenos rastos do antigo paradigma objectivista. No entanto, nesta matéria afastou-se(quando não devia) da orientação objetivista a ponto de pôr em risco a própria harmonia do ordenamento jurídico administrativo.

Bibliografia:

-VIEIRA DE ANDRADE, Justiça Administrativa.

-VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um Contencioso Administrativo dos Particulares, O contencioso administrativo no divã da psicanálise.

-PEDRO DELGADO ALVES, O novo Regime de Impugnação de Normas, em Novas e Velhas Andanças do contencioso Administrativo.

-MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo.

André Sousa Pereira

nº 20918

Sub-turma 2