Intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias.

Intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias.

O código do procedimento administrativo (CPTA) prevê quatro casos no art 36º em que entende existir a necessidade de obter com urgência, uma decisão sobre o mérito da causa. Do elenco de casos da norma, o que nos interessa para efeitos de estudo neste trabalho é a intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias que tem regulação específica nos arts 109º a 111º.

O objecto deste trabalho será a análise do regime deste processo urgente e averiguar das diferenças com o procedimento cautelar.

Contudo antes de procedermos a análise do regime convém ter presente alguns casos em que se mostra indispensável esta figura no actual contencioso administrativo para este conseguir acompanhar a realidade factual.

O caso paradigmático é o caso da negação da necessária autorização administrativa para a realização de uma manifestação, em data muito próxima por ocasião da deslocação de dada personalidade a Portugal (art 45º da CRP).

Mas podemos pensar em muitos outros casos como a necessidade de um particular ter de fazer uma viagem em data próxima para se submeter a uma operação cirúrgica urgente (art 44º,nº2º da CRP que consagra o direito de deslocação e ainda o artigo 64º que consagra o direito à saúde).

Quanto ao regime jurídico deste tipo de processo urgente. Não vamos analisar todos os pressupostos mas apenas os específicos e a consequente marcha do processo.

O objecto consiste na conduta positiva ou negativa da administração ou de particulares, designadamente de outras entidades que exercem poderes de autoridade como por exemplo os concessionários, que põe em causa o exercício de um direito, liberdade e garantia.

De salientar que esta conduta não tem obrigatoriamente de já se ter verificado podendo apenas ser potencial como se retira do art 109,nº1 e nº2 CPTA.

Com esta intimação pede-se ao juiz que tome uma decisão de mérito e imponha à administração ou a particulares a adopção de uma conduta positiva ou negativa indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil de um direito, liberdade e garantia.

Quando dirigidas contra a administração a conduta a adoptar tanto pode configurar um acto administrativo como uma conduta material.

Nos termos do art 109º CPTA “ A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito liberdade ou garantia por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º.”

Desta norma podemos retirar os pressupostos específicos desta intimação. Assim os pressupostos serão a indispensabilidade e urgência na decretação da intimação e a impossibilidade ou insuficiência da decretação de uma medida cautelar.

O preenchimento destes pressupostos deve ser ajuizado pelo tribunal, como são utilizados conceitos indeterminados está sempre implicada alguma discricionariedade. Contudo como refere a Doutora Sofia David o que esta em causa é a tutela jurisdicional efectiva de direitos, liberdades e garantias, assim a interpretação destes conceitos indeterminados deve ser feita com base num “ princípio favor libertatis” isto é da maneira mais ampla possível para que seja plenamente garantida a efectividade do conteúdo destes direitos (artigos 20º,nº5 e 268ºnº4 da CRP).

Com a petição inicial deve ser fornecida prova sumária da verificação destes pressupostos.

A tramitação deste processo tem diversas particularidades, antes de proceder a sua análise é de importância salutar ter presente o que foi dito na exposição de motivos da proposta de lei que esteve na origem do CPTA que o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é “ um instrumento que se procurou desenhar com uma grande elasticidade, que o juiz deverá dosear em função da intensidade da urgência, e que tanto poderá seguir os termos da acção administrativa especial, com prazos reduzidos a metade, como, em situações de especial urgência, poderá conduzir a uma tomada de decisão em 48 horas, mediante audição oral das partes”.

Daqui já se pode retirar que o legislador na criação deste meio processual se mostrou preocupado em tornar o regime flexível consoante a urgência do caso.

Da análise do regime, podemos concluir na esteira do Professor Mário Aroso de Almeida que este meio processual comporta quatro possibilidades distintas:

O modelo normal corresponde aos processos que se caracterizam por uma urgência e complexidade normais e que se encontra regulado no art 110º,nº1 e 2.

O modelo mais lento do que o normal corresponde aos processos de urgência normal mas que revestem grande complexidade. Por remissão do art 110º,nº3, é regulado segundo a tramitação da acção administrativa especial (artigos 78º e segs) mas os prazos são reduzidos a metade.

O modelo mais rápido do que o normal corresponde aos processos de especial urgência. Por remissão do artigo 111º,nº1 é regulado nos termos do artigo 110º,nº1 e 2 mas com os prazos reduzidos.

O modelo ultra-rápido corresponde a processos de extrema urgência e a sua tramitação pode resumir-se a realização em 48 horas de uma audiência oral nos termos da qual o juiz decide de imediato nos termos do art 111º,nº1.

Após a análise sumaria do regime importa agora proceder a sua distinção com o regime das providências cautelares.

Sofia David distingue a intimação dos procedimentos cautelares por no caso da intimação esta ser um processo autónomo, que implica a emissão de uma decisão definitiva que antecipa o mérito de uma questão no âmbito de uma relação jurídica controvertida e por esta decisão formar caso julgado material.

Numa visão muito geral esta distinção parece fazer todo o sentido contudo parece-nos que devemos ir mais longe na distinção para isso vamos tentar distinguir a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias não em relação a todos os processos cautelares mas especificamente em relação a intimação para um comportamento prevista no artigo 112ºnº2,f).

Em primeiro lugar há que ter em conta que é a própria natureza cautelar da intimação para a adopção ou abstenção de uma conduta por parte da administração ou de um particular que permite distinguir este meio de tutela das intimações que estão a ser estudadas neste trabalho.

Por esta intimação ser entendida pelo código como um processo cautelar está desde logo sujeita a pressupostos diferentes, esta dependente da verificação do fumus boni iuris e periculum in mora presentes no art 120º do CPTA.

Apesar de ambos os processos terem como fim combater a morosidade da justiça, tutelam realidades diferentes.

O que se visa nas providências cautelares é proteger uma especial situação de urgência: aquela que é relativa ao quid que é objecto de uma causa a resolver num processo principal porque a urgência característica das providências cautelares esta relacionada com a perda do objecto sobre que incide o processo principal e cuja sentença poderá a tornar-se inútil.

Assim pode-se afirmar na esteira do Professor Vieira de Andrade que os processos cautelares visam especificamente garantir o tempo necessário para fazer justiça.

Neste ponto já estamos em condições de saber quais as características deste processo que são a instrumentalidade isto é depende de uma acção principal, a provisoriedade pois não traz uma resolução definitiva para o litígio e a sumariedade que se concretiza numa cognição sumaria da situação de facto e de direito.

Podemos assim concluir que a intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias é um processo autónomo que “satisfaz de imediato o interesse da parte” que se baseia numa cognição suficiente dos factos e do direito e que forma caso julgado material. Enquanto que a providencia cautelar de intimação para a adopção ou abstenção de uma conduta por parte da administração é um processo instrumental, acessório em relação ao processo principal e ainda provisório. Por fim baseia-se numa cognição sumária pois o juiz fundamenta a sua decisão num juízo de probabilidade quanto a existência do direito alegado.

Questão que se levanta entretanto é se da conjugação do art 112º,nº1 com o art 121º não resulta uma tutela cautelar antecipatória que permite a antecipação total ou parcial definitiva do mérito da causa, conferindo um alcance a esta tutela que diluiria toda a estrutura que nós lhe atribuímos nas linhas anteriores.

Aderindo a posição de Vieira de Andrade a tutela cautelar nunca pode declarar definitivamente do direito sob pena de o juiz cautelar se substituir ao juiz da causa principal. Os efeitos das providências cautelares hão-de ser sempre efeitos reversíveis!

Mas se assim é, qual o âmbito de aplicação do art 121º?

Consideramos que o legislador criou um novo meio de tutela que vai merecer a nossa atenção.

O art 121º dispõe “ Quando a manifesta urgência na resolução definitiva do caso, atendendo à natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos, permita concluir que a situação não se compadece com a adopção de uma simples providência cautelar e tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito, o tribunal pode, ouvidas as partes pelo prazo de 10 dias, antecipar o juízo sobre a causa principal”

O legislador parece ter pretendido criar um novo processo urgente e sumário que permite sentenças de mérito. Assim é muito parecido com as intimações para a protecção de direitos, liberdades e garantias, repare-se que também aqui se exige que a decretação de uma providência cautelar não seja suficiente.

Contudo o legislador não definiu as situações que permitem a instituição de um processo urgente ou a conversão de um pedido de providência cautelar num processo urgente. Assim é deixado ao tribunal o poder de decidir da urgência e da aplicação deste meio urgente, pode-se ver aqui um ponto em que é deixado ao tribunal todo o poder decisão na tramitação de um processo.

Neste ponto já podemos ver diferenças entre este meio processual e as intimações ora em estudo.

Partilhamos assim da opinião de Sofia David quando refere que este meio processual é concebido como válvula de escape para todos os casos em que existe manifesta urgência mas não existe um processo adequado para os regular.

Quanto a prova exige-se prova plena ou máxima, logo exige-se que se esteja perante uma situação de maior certeza do que a exigida para as intimações.

Por fim é de salientar que a iniciativa de transformação de um pedido de providência cautelar no processo previsto no art 121º é de exclusiva competência do tribunal.

Podemos assim concluir que o legislador quis com a criação deste meio processual urgente tutelar todas as situações que devido a sua urgência não se compadecessem com uma mera providência cautelar e que não estivessem em causa direitos, liberdades e garantias.

Bibliografia:

sofia david, Das Intimaçoes,2005

mário aroso de almeida,Manual De Processo Administrativo,2014

josé carlos viera de andrade, A Justiça Administrativa,12ºediçao,2012

Nelson Esteves

Nº21892