O Regime das Providências Cautelares – Características
e Pressupostos
Em relação a este tema, vou começar com uma breve
introdução histórica, e prosseguir com os requisitos e âmbito de aplicação das
providências cautelares.
Ainda antes de chegar ao CPTA, a LOSTA e o RESTA
consagravam como única providência cautelar no âmbito do contencioso
administrativo, a “suspensão da executoriedade do acto”, sendo que a novidade
introduzida pela LEPTA verificava-se quanto à suspensão que compreenderia todos
os efeitos jurídicos do acto. Ora, o grande impacto só se fez sentir com o CPTA
que elevou a figura das providências cautelares, o que coincide com a exigência
constitucional presente no artigo 268º/4 da Constituição da República
Portuguesa. A situação anterior à de hoje era bastante confusa e pouco
equilibrada, já que os processos cautelares se encontravam numa categoria
genérica de “meios processuais acessórios”, estando assim junto de grupos que
em nada tinham a ver com ele. No actual contencioso Português, o artigo 112º do
CPTA diz que os tribunais
administrativos podem adotar toda e qualquer providência cautelar,
antecipatória ou conservatória que se mostre necessária adequada para assegurar a efectividade e
utilidade da sentença a ser proferida num processo principal. Assim podemos
dizer que este processo visa assegurar a utilidade do processo principal que
normalmente é mais longo do que este agora aqui a ter em conta, e por isso tenta-se
desta forma afiançar o resultado desse processo principal. Para além desta
função contra a demora, este tem ainda outros traços característicos como a
instrumentalidade, a provisoriedade, e a sumaridade.
As providências cautelares para serem admitidas e abrangidas
por esta garantia constitucional, têm de ser adequadas, e assegurar a utilidade
da sentença a proferir, artigo 112º/1 CPTA.
Este regime não é só constituído por providências conservatórias, também
encontramos as providências antecipatórias, sendo que todas elas são
susceptíveis de serem decretadas pois o que se pretende, é que se revelem
adequadas. O artigo 112º/2 CPTA contém uma enumeração exemplificativa destas,
que se justificam em experiências jurisprudenciais anteriores.
Até aqui a única consagração legislativa expressa no
que diz respeito a providências cautelares, era a “rainha solitária[1]”,
a “suspensão da eficácia dos actos”, inserida na categoria “Meios Processuais
Acessórios”, que compreendia diversas figuras, que em nada correspondiam com o
assunto aqui tratado, pois desde logo tinham carácter definitivo quanto aos
seus efeitos, deixavam de fora a suspensão de actos com efeitos antecipatórios,
e ainda só se aplicava a actos de conteúdo positivo, sendo que estas críticas
são muito sumárias e servem apenas para perceber que esta temática precisava
urgentemente de sofrer alterações, mais que não seja porque estava inserida
numa esfera que em nada com ela se relacionava o que ainda “embrulhava” mais
toda esta problemática.
Quanto à instrumentalidade, podemos dizer que as
providências cautelares visam apenas assegurar a efectividade da acção
administrativa principal, impedindo que a tutela aqui em causa se torne
meramente platónica, contudo não se pode deixar de referir que esta
instrumentalidade não deixa de ser hipotética na medida em que não se sabe se o
requerente vai ou não obter uma decisão favorável, assim a “providência
cautelar administrativa é um instrumento de outro instrumento”. Esta
característica revela-se através da caducidade, isto se a acção principal não
for instaurada dentro dos trâmites exigidos por lei, tmbém se verifica quando a
acção principal estagna por responsabilidade do requerente ou sempre que a
acção administrataiva principal se extinga, artigo 123º/1 CPTA. Uma das
discussões encontradas neste tema é a de saber se esta caraterística se aplica
a todas as providências cautelares face aos respectivos processos principais,
LUIZ GUILHERME MARINONI diz que “apenas seria característica das providências
cautelares conservatórias ou negativas, mas não já das antecipatórias ou
positivas.[2]”,
o que corresponde a uma tese que se centra na separação entre tutela cautelar,
tutela interina, e tutela antecipatória, o que não encontra acolhimento na lei
processual administrativa portuguesa. MIGUEL PRATA ROQUE, não concorda com tal
afirmação, pois para este autor só um juízo cautelar de antecipação é apto a
evitar o risco de atraso na satisfação do direito. Para ISABEL CELESTE FONSECA
“a tutela cautelar é uma forma de tutela jurisdicional fatalmente instrumentalizada,
isto é, uma tutela que serve, em primeiro lugar para garantir a efectividade a
uma forma de tutela jurisdicional principal[3]”.
Quanto à provisoriedade, as providências
cautelares são necessariamente provisórias, já que se destinam apenas a regular
uma situação jurídica até ao proferimento da decisão final relativa ao processo
principal, digamos que é da sua própria natureza esta caraterística. Por
último, mas não menos importante, temos a sumariedade, com o intuito de evitar
a lesão ou o agravamento da violação de direitos, “a tutela cautelar
administrativa é caracterizada por uma tramitação simplificada e célere”, que
se manifesta de uma forma sumária da situação de facto e de direito. Na minha modesta opinião, esta característica
aplica-se a todas as providências cautelares, isto porque só assim se consegue
obter o efeito próprio desta figura, de outra maneira, não estaríamos a aplicar
uma providência cautelar, e esta não teria por objectivo garantir a
efectividade do direito.
Para que a providência cautelar seja decretada, é
necessário que se verifique o preenchimento de determinados requisitos. A
começar, pelo periculum in mora, podemos dizer que este é bem mais do que um
requisito, este é a razão de ser das providências cautelares, e deve ser
aferido segundo o critério disposto no artigo 112º/1/b) e c) CPTA, ou seja
enquanto houver uma hipótese de assegurar a utilidade da sentença proferida no
processo, esta deve ser aplicada. Mas este requisito é exigível, com que
densidade? De que forma tem de estar presente?
Aqui a doutrina
e jurisprudência investem numa maior exigência na verificação do periculum in
mora, enquanto que em relação à verificação do outro requisito, o fumus boni
iuris, não se nota um grau tão elevado de exigência. Assim quanto ao primeiro,
a doutrina maioritária tem considerado que é necessário a existência de um
verdadeiro juízo de certeza no que se refere aos factos que evidenciassem o
perigo de danos decorrentes da demora processual. Na opinião de ISABEL CELESTE
FONSECA, “o juízo exigível é um juízo próximo de verosimilhança, aliás próximo
da certeza[4]”.
Já para ANA GOUVEIA MARTINS, pode recorrer-se às expressões de “apreciação casuística”
ou “consequência provável”, no que respeita ao dano invocado, concluindo que “basta,
com base num juízo de prognose, que haja fundado receio da produção de danos,
que seja provável a produção de prejuízos, não sendo necessária a certeza na
sua verificação[5]”. SOFIA
HENRIQUES, considera que “não se exige certeza da produção do dano, não se deve
exigir um juízo de certeza quanto ao critério do periculum in mora, tal como
tem sido defendido pelos tribunais comuns[6]”.
MIGUEL PRATA ROQUE, vai mais longe, e diz que” a lei do contencioso
administrativo se satisfaz com um juízo de mera verosimilhança(...) o receio de
lesão será sempre fundado desde que não seja manifesta a impossibilidade de
ocorrência de prejuízos decorrentes da demora do processo principal”. As providências cautelares são aplicadas para
além das situações em que se admite um elevado risco de produção de danos,
estas também devem ser concedidas quando exista o fundado receio da
constituição de uma situação de facto consumado. Penso que é preciso encontrar
um meio termo, não podemos dizer que só se consegue preencher este critério
quando há uma certeza absoluta, mas também não podemos afirmar que basta uma
ínfima hipótese para que esta seja decretada, é urgente perceber em que termos
e medidas este pressuposto deve ser mencionado. Na minha opinião, é preciso
haver vários indícios, uma causa provável para que se possa equacionar a
aplicação da providência cautelar.
Quanto ao segundo e último pressuposto, o fumus boni
iuris, este é também bastante relevante, pois é ele quem confere “seriedade
jurídica” ao processo, já que estes dois requisitos são de verificação
cumulativa. Para este é suficiente a mera justificação, também decorrente da
característica atrás explanada, a sumariedade, ou demonstração de uma
expectativa entre os factos alegados e a verdade fáctica. Tal como defendido
por, CALAMANDREI, “nem sempre é possível obter uma correspondência simétrica
entre a verdade processual e a persistência de dúvidas sobre a existência do
direito[7]”.
Para que esta verosimilhança se possa verificar, tem de existir fortes
indícios, mas não tem de haver uma certeza absoluta, apenas provas indiciárias.
Embora, não se possa esquecer a ponderação de interesses que apesar de não ser aqui por mim tratada, é também um pressuposto e requisito, que faz aqui balançar o valor a dar aos dois pressupostos que acima descrevi.
Para concluir, penso que o regime das providências
cautelares, reflete bem o seu carácter acessório e instrumental, visto que são
medidas transitórias e provisórias. Contudo, os seus dois pressupostos podem
causar alguma confusão, isto porque parece bastante fácil invocar a necessidade
de uma providência cautelar, já que não existem requisitos de fundo que sejam
difíceis de alcançar, o que se pode traduzir num agitado recorrer a
providências cautelares, o que faz com que estas se multipliquem de forma a
sobrecarregar o sistema judicial, contudo é preciso mencionar que o juiz é quem
aprecia estas figuras e só as declara ou aplica se assim o achar necessário,
mas não deixa de haver imensos processos dependentes dessa decisão.
BIBLIOGRAFIA:
ANDRADE, José Carlos Vieira de, “A Justiça
Administrativa”, 6ªedição, Almedina , Outubro de 2004;
ROQUE, Miguel Prata, “Reflexões sobre a reforma da
tutela cautelar Administrativa, Almedina, Junho de 2005;
FILHO, Ruy Alves Henriques, “Providências especiais
(urgentes e cautelares) no contencioso administrativo português”, 2009;
BARBOSA, Dino, “Processos urgentes e Providências
cautelares no novo processo administrativo”, 2006/2007;
AROSO, Mário de Almeida, : “Manual de Processo
Administrativo”, 2013, Almedina;
SILVA, Vasco Pereira da “O Contencioso Administrativo
no Divã da Psicanálise”, Almedina, Coimbra, 2009.
Pina, Catarina Moreno, “Providências cautelares a
120º, mas com critérios, no âmbito do contencioso administrativo”, 2007;
Filipa Oliveira nº21412
[1]
Pina, Catarina Moreno, “Providências cautelares a 120º, mas com critérios, no
âmbito do contencioso administrativo”, 2007, página 5
[2]
ROQUE, Miguel Prata, “Reflexões sobre a reforma da tutela cautelar
Administrativa, Almedina, Junho de 2005, página 34;
[3]
Pina, Catarina Moreno, “Providências cautelares a 120º, mas com critérios, no
âmbito do contencioso administrativo”, 2007, página 83;
[4]Pina,
Catarina Moreno, “Providências cautelares a 120º, mas com critérios, no âmbito
do contencioso administrativo”, 2007, página 84;
[5]
Pina, Catarina Moreno, “Providências cautelares a 120º, mas com critérios, no
âmbito do contencioso administrativo”, 2007, página 84;
[6]
Pina, Catarina Moreno, “Providências cautelares a 120º, mas com critérios, no
âmbito do contencioso administrativo”, 2007, página 84;
[7]
ROQUE, Miguel Prata, “Reflexões sobre a reforma da tutela cautelar
Administrativa, Almedina, Junho de 2005, página 59;
Sem comentários:
Enviar um comentário