Nesta exposição relativa ao Contencioso
Pré-Contratual pretendo analisar o panorama actual da figura em causa e quais
as principais novidades previstas no Projecto de Revisão do Código de Processo
Administrativo (futuramente designado nesta exposição por “Projecto”).
O regime actual do contencioso pré-contratual está
previsto nos artigos 100º a 103º do CPTA, regime este que se designa como um
processo de “impugnação urgente” e tem por objecto a impugnação de actos
relativos à formação dos contratos aí especificamente previstos, art 46º/3 CPTA.
É no entanto necessário salientar que tal como diz Mário Aroso de Almeida, os
tribunais administrativos têm realizado uma interpretação extensiva do regime,
estendendo sucessivamente os seus poderes à pronúncia nesta área, de condenações
à prática de actos devidos administrativos, opções essas bem visíveis nos
Acórdãos, STA de 24 Novembro 2004 e TCA Sul de 13 Janeiro de 2005 Proc. Nº.
394/04. Segundo o referido autor esta interpretação é pertinente no sentido de
nada justificar que neste domínio (contencioso pré-contratual), exista uma diminuição
da efectividade de tutela, em comparação ao regime ordinário que o CPTA
consagra no âmbito de acções administrativas especiais.
Podemos desde já retirar uma importante conclusão no
âmbito do actual Contencioso Pré-Contratual, tanto são deduzidas pretensões impugnatórias
dirigidas contra actos administrativos de conteúdo positivo, como são igualmente
deduzidas pretensões dirigidas à prática de actos administrativos, em situações
em que existe omissão ou recusa da prática desses mesmos actos.
Uma vez concluída esta pequena introdução vamos
agora debruçar-nos sobre o regime legal concretamente e ver quais as novidades/modificações
previstas no Projecto, não posso no entanto deixar de fazer referência ao facto
de estarmos perante uma matéria que como nenhuma outra sofre enormíssima influência
do Direito da União Europeia nomeadamente nesta matéria das “Directivas
Recursos”, estando o actual CPTA longe de estar conforme estas alterações.
Em primeiro lugar devemos analisar qual o actual âmbito
do Contencioso Pré-Contratual e quais as novidades previstas no Projecto. Art
100º CPTA. Nesta matéria as novidades são mínimas sendo a principal, o facto de
vir expressamente previsto que os litígios surgidos em procedimentos
pré-contratuais com vista à celebração de contratos de concessão de serviços públicos
estão também abrangidos pelo contencioso pré-contratual. Por outro lado a previsão
de contratos de prestação de serviços e de fornecimento de bens, recebe uma
aproximação à linguagem já existente no Código dos contratos públicos, passando
estes a ser designados como contratos de “aquisição ou locação de bens móveis”.
Em suma, existe uma clara tentativa de abranger em matéria de contencioso
pré-contratual a totalidade quase plena de contratos, cuja formação está
sujeita à disciplina da Parte II do Código dos contratos públicos.
Em matéria de prazos o art. 101º do Projecto não é
inovador mantendo-se o prazo de 1 mês para se intentar processos em matéria de
contencioso pré-contratual. Apesar de deixar de existir referência expressa ao
termo inicial da contagem do prazo, é feita uma remissão em bloco para os
artigos 58º, 59º e 60º de onde resulta exactamente a mesma solução que se pode
encontrar actualmente, é este o sentido do artigo 59º/3 do Projecto. Por outro
lado em relação à aplicação do prazo de um mês para os actos considerados
nulos, o Projecto quando o deveria dizer expressamente para terminar equívocos,
simplesmente abstêm-se de dar uma resposta afirmativa que, tanto na jurisprudência
como na lei substantiva, nomeadamente no artigo 283º/1 CCP, parece já ser
maioritariamente aceite. Neste sentido e apesar do que foi acabado de dizer o
Projecto não acaba assim com a incerteza existente. Igualmente relevante em
matéria de prazos e com ampla divergência entre a doutrina e a jurisprudência é
a questão de se saber se a impugnação de normas procedimentais está ou não sujeita
ao prazo de um mês estabelecido para a impugnação de actos administrativos.
Aqui o Projecto tentando resolver um problema cria outro, por um lado passa a
prever que o pedido de declaração de ilegalidade de normas contidas em
documentos conformadores do procedimento pré-contratual, possa “ser deduzido
durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem”, previsão
esta que é de louvar nas palavras de Marco Caldeira, uma vez que “enquanto o
procedimento pré-contratual não tiver terminado, a ilegalidade de qualquer das
suas normas pode ser posta em causa em sede judicial”, mas se por um lado o
Projecto “acertou” em prever esta possibilidade, criou nova confusão por não
definir de forma clara quando é que o processo ainda se encontra pendente para
efeitos da possibilidade de impugnar as normas procedimentais, deixando assim
no ar a dúvida que me parece ser um mecanismo que possa por em causa o
procedimento “urgente” a que se referem este tipo de procedimentos.
Relativamente aos pedidos existem novidades formais,
mas não passam disso, aquilo que o Projecto vem prever expressamente é já o
entendimento actual do regime legal tanto pela doutrina, como pela jurisprudência.
À luz da nova redacção do art 100º/1 passamos a estar perante um processo de “impugnação
ou de condenação à prática de actos administrativos”, o que não é novidade em
matéria de contencioso pré-contratual. Já relativamente à cumulação de pedidos
a realidade é a mesma, fica vertido na lei aquele que era já o entendimento
geral da doutrina e da jurisprudência a partir da remissão para o regime geral
da acção administrativa especial, art 100º/1 CPTA, “é possível a cumulação de
pedidos”.
Em matéria de tramitação art 102º/1 a grande
novidade é a consagração do fim do regime dualista como se pode ver na remissão
desse mesmo artigo, que actualmente existe no contencioso e a substituição pelo
regime monista, na exposição de motivos do Projecto é possível ler-se “o fim do
regime dualista da acção administrativa especial/acção administrativa comum,
passando agora todos os processos não-urgentes do contencioso administrativo a
tramitarem sob uma única forma de acção, designada como acção administrativa”.
Por fim serão
analisadas duas matérias onde se podem encontrar as maiores inovações que o
Projecto pretende introduzir em matéria de Contencioso Pré-Contratual, por um
lado os mecanismos que asseguram a utilidade da sentença e por outro os
mecanismos a utilizar caso a sentença tenha perdido o seu efeito útil.
Em relação aos primeiros o Projecto prevê um novo
artigo, 103º-A que consagra um efeito suspensivo automático da impugnação da decisão
de adjudicação, este mecanismo é da maior importância pois como refere Marco
Caldeira, “o perigo de constituição de uma situação de “facto consumado”, em
caso de não suspensão do procedimento pré-contratual, encontra-se aqui, por definição,
preenchido, já que, se o contrato for celebrado e executado na pendência da acção,
se e quando for proferida uma sentença favorável ao autor, já não haverá
qualquer procedimento pré-contratual para retomar nem qualquer contrato para
executar”. Este mecanismo do artigo 103º-A é depois complementado com outro
novo artigo previsto no Projecto, o art 103º-B que possibilita a adopção de medidas
provisórias com vista a conseguir paralisar o procedimento pré-contratual e
suspender a eficácia do acto impugnado no processo.
Em relação aos segundos o Projecto prevê no artigo
102º/6 que quando uma sentença favorável ao autor tenha perdido o seu efeito útil
em virtude de já não ser possível reconstituir o ordenamento jurídico e a
esfera do autor como se o acto ilegal e lesivo nunca se tivesse praticado,
haverá então lugar a convolação do processo, aplicando-se o disposto nos
artigos 45º e 45º-A.
Assim sendo e transcrevendo a Professora Alexandra Leitão
as principais inovações do Projecto em matéria de Contencioso Administrativo são
as seguintes:
1- Duplo
alargamento do âmbito de aplicação do processo urgente de contencioso pré-contratual
no sentido de incluir expressamente não apenas acções de impugnação de actos
mas também acções de condenação à prática de acto devido e de integrar os actos
administrativos relativos à formação de contratos de concessão de serviços, que
não constam da versão ainda em vigor do nº1 do artigo 100º do CPTA;
2- Clarificação
da possibilidade de proceder à cumulação de pedidos art 100º/3;
3- Quanto
ao prazo, introduziu-se, no artigo 101º, uma remissão expressa para os nºs 3 e
4 do artigo 58º, bem como para os artigos 59º e 60º;
4- Passam
a regular-se especificamente os processos de impugnação do programa e demais
documentos conformadores do procedimento pré-contratual, colmatando uma lacuna
antes existente artigo 103º;
5- Finalmente
os artigos 103º-A e 103º-B que, transpondo as últimas as últimas alterações à “Directiva
Recursos”, veio associar à impugnação dos actos de adjudicação um efeito
suspensivo automático e criar um regime inovador para a adopção de medidas
provisórias no âmbito do contencioso pré-contratual urgente.
Em jeito de conclusão,
penso ser inquestionável que de uma maneira geral o regime do Contencioso
Pré-Contratual caminha na direcção certa para uma maior justiça e segurança dos
interessados, no entanto a meu ver as divergências actuais entre doutrina e jurisprudência em matéria de contencioso pré-contratual não serão totalmente resolvidas com o novo regime, de igual forma me parece que não ser admissível que depois de tão
profunda análise e discussão nesta matéria o Projecto tentando resolver as divergências
existentes actuais,crie outras novas, por falta de consagração
legal de matérias que trarão no futuro mais divergência desnecessária, numa
área em que o regime exige mais do que nunca, devido aos interesses envolvidos,
uma total clareza.
Pedro David Gonçalves Leal e Prudente,
Nº 21897
Pedro David Gonçalves Leal e Prudente,
Nº 21897
Visto.
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