Audiência prévia e Inversão da regra da obrigatoriedade.

INTRODUÇÃO
A discussão que se prende o seguinte comentário relaciona-se com a função e adequação do conceito de audiência dos interessados no procedimento administrativo considerando para tal o ProjCPTA[1] quanto a esta matéria e a solução hodierna que é no mesmo apresentada, designadamente quanto à inversão da regra da obrigatoriedade da audiência prévia. Quanto aos esclarecimentos infra enunciados contei com o apoio da Excelentíssima Professora e assistente da nossa ilustre faculdade de Direito de Lisboa DINAMENE DE FREITAS, através da leitura do seu artigo intitulado por “ Unificação das formas de processo – Alguns aspectos da tramitação da acção administrativa”, o qual aconselho a leitura a todos os estudantes[2].

É já sabido que o direito de audiência prévia se define como um direito subjectivo atribuído àqueles que se entendam como interessados no procedimento administrativo, facultando-lhes a possibilidade de participarem na formação da decisão administrativa (arts. 52º, 53º e 60º do CPA) Em suma, nesta fase do procedimento administrativo é permitido a um particular participar activamente na formação da convicção da Administração, o que se traduz desde logo num instrumento para a protecção dos particulares mas não só, também de cooperação com a Administração Pública atendendo ao seu fim basilar que é a prossecução do interesse público (art. 95º do CPA).



FORMAS DE AUDIÊNCIA PRÉVIA



Tal qual como subjaz do art.100/2º do CPA a audiência dos interessados pode revestir forma escrita ou oral, cabendo ao instrutor decidir qual o meio mais adequado para a sua realização.



EFEITOS DA AUDIÊNCIA PRÉVIA



O efeito é desde logo a suspensão da contagem de prazos em todos os procedimentos administrativos. (art.100º/3)



REGRAS DA AUDIÊNCIA PRÉVIA



Tanto na audiência escrita como na audiência oral a notificação que a Administração dirige ao particular deve fornecer os elementos necessários para que os interessados possam conhecer tudo o que foi apurado, isto é, matéria de facto e de direito, qual o sentido da decisão e por fim as horas e local indicadas para que o processo possa ser consultado. (art. 101º, no seu nº1 e nº2)

O prazo cedido ao particular deve ser superior a dez dias úteis, cuja contagem se inicia a partir do momento da recepção da notificação (arts. 72º e 101º, no seu número 1 do CPA), no caso de audiência escrita. Já na circunstância de audiência oral esta deve ser convocada com uma antecedência mínima de oito dias úteis (arts. 72º e 102º, no seu número 1)



CASOS DE INEXISTÊNCIA DE AUDIÊNCIA PRÉVIA



Ainda que, neste momento, a regra seja de em todos os procedimentos administrativos se observar a fase da audiência prévia existem situações em que esta não possa ter lugar. Essas situações encontram-se explanadas no art. 103º do CPA e traduzem-se nas seguintes circunstâncias:

a) quando a decisão seja urgente;

b) quando a realização da audiência prévia possa comprometer a execução ou a

utilidade da decisão a tomar;

c) quando o número de interessados seja tão elevado que torna impraticável a

audiência.



CASOS DE DISPENSA DA AUDIÊNCIA PRÉVIA



Situação similar é também a da dispensa de audiência prévia constante do número 2 do artigo 103º, justificando-se:

a) quando os interessados já se tiverem pronunciado sobre as matérias relevantes para a decisão e sobre a prova produzida;

b) quando os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão

favorável aos interessados, que deve ser, aliás, totalmente favorável.



CONSEQUÊNCIAS DA FALTA DE AUDIÊNCIA PRÉVIA



Neste ponto a doutrina diverge, e esta divergência justifica-se pela natureza que se atribui à audiência prévia. Certo é que quando haja falta de audiência prévia nas situações em que esta deva ser observada gera a invalidade da decisão final, incerto é qual o tipo de invalidade gerado.

Parte da doutrina entende que o direito de audiência prévia é um direito fundamental que geraria a nulidade do acto[3] (art.133º/2 d), numa outra linha há quem defenda que não se trata de um direito fundamental e concomitantemente o resultado seria a anulabilidade do acto administrativo[4] .



DISCUSSÃO: PARALELO COM O PROJECTO DO CPTA



Esta formalidade, a da audiência dos interessados, posterior à fase dos articulados, reveste-se do mesmo propósito que o processo civil, de onde se infere que a audiência é com toda certeza multifacetada e complexa quanto às finalidades a que se compromete. Não pretendo alongar este último aspecto que se debate com as finalidades da audiência prévia e que como já se referiu são análogas ao do processo civil (e portanto conhecidas desde o ano lectivo passado), mas diante das mais relevantes pretendo enunciar algumas; desde logo neste momento pretende-se, ou tenta-se, que as partes cheguem a acordo, se conciliem.; também neste prisma pretende-se facultar às partes a discussão de facto e de direito, quando o juiz tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa (tal qual se encontra transcrito na nota de rodapé número 5) ou ainda para o proferimento do despacho saneador (ainda que este último possa ser dispensado neste momento processual através da emissão de um despacho pelo juiz).

De facto, são vários os preceitos que consubstanciam e garantem o exercício deste direito, veja-se o art.8º, o 59º , o 100º e o 107º do actual CPA, entre outros que no presente artigo se encontram mencionados. Também importa referir que este direito encontra tutela constitucional, designadamente no seu art.268º o que compagina uma densificação do princípio da democracia participativa como sugere JORGE MIRANDA (veja-se os arts.9º da CRP e o artº 8 do CPA).

Atentos ao art.59º do CPA, conclui-se desde logo uma amplíssima arbitrariedade quanto ao momento em que se poderá ouvir os interessados (“Em qualquer fase do procedimento...ordenar a notificação dos interessados...se pronunciarem acerca de qualquer questão”), o que a meu ver, não é favorável para a estabilidade do processo e celeridade do mesmo (quanto ao dever de celeridade veja-se o art.57º do CPA) .

Se supra referi que quanto às finalidades da audiência prévia o regime do CPTA em tudo converge com o do processo civil, já o mesmo não pode ser dito quanto a outros aspectos, nomeadamente quanto à obrigatoriedade ou não da audiência prévia. Neste ponto, encerra o ProjCPTA que a audiência passa a ser facultativa (art.87.º-A, no seu nº1), o que levanta algumas preocupações que adiante irei expor.

Mas há pouco o que se referiu tem neste momento importância, pois existem situações finalísticas em que se dispensa a existência da audiência, através da intervenção do juiz pela emissão de despachos, e portanto substituindo-se aos seus efeitos últimos. Ou seja, em suma existem finalidades às quais a audiência se compromete que não são escopo/justificação para a sua obrigatoriedade.

Tal qual, como consta no projCPTA (n.º 1 do artigo 87.º-B), podemos inferir desde logo que a audiência prévia não tem como propósito o exercício do contraditório quanto às excepções, designadamente dilatórias, que a procederem determinam a conclusão da acção no despacho saneador sem que seja mais necessária a intervenção das partes.

No projCPTA inclui-se a réplica como articulado de resposta quanto às excepções, por contraposição à resposta que a existir seria apenas em audiência. A solução parece ser contundente à natureza do contencioso administrativo, pelo volume que estas excepções são invocadas e pelo facto de o juiz as poder conhecer. Por razões de celeridade e até mesmo eficácia na resolução do litígio, faz sentido que assim o seja. Pois vejamos que , na maioria das vezes, a discussão e apuramento da verdade não incide sobre os factos, não sendo estes controvertidos e concomitantemente, sendo do conhecimento do juiz. Mas por outro lado, a dúvida reside e é necessária esclarecer quanto ao direito a aplicar no caso em concreto. Em suma poder-se-á afirmar que a oralidade não seja preponderante para a boa resolução e seguimento do processo nestes casos, já que a função do juíz se reporta à aplicabilidade do direito ao caso sub judice. Do mesmo modo, e na minha perspectiva, não se devia afirmar ser admissível e até mesmo razoável a dispensa de audiência prévia nas situações em que os factos ainda não são atendidos como esclarecidos e verdadeiros, havendo a necessidade de apuramento da verdade para a garantia dos direitos que se pretendem proteger, efectivar e garantir em processo. Neste momento é fulcral a intervenção do juíz. Deve pois adequadamente promover a audiência do requerido fazendo uso dos instrumentos e meios processuais que lhe são facultados com vista à reposição e assertividade da verdade.
Termino o comentário com uma exposição formulada do artigo artigo 87.º‑B[5] sugerido pela Professora DINAMENE DE FREITAS, e à qual aliás estou inteiramente de acordo, “onde o n.º 2 teria a seguinte redação: Nas ações que hajam de prosseguir, quando o juiz dispense a realização da audiência prévia, profere, nesse caso, despacho para os fins previstos nas alíneas d), e), f) e g) do n.º 1 do artigo anterior, nos 20 dias subsequentes ao termo dos articulados.”; Por sua vez “o n.º 3 passaria a constar desta forma: “Notificadas as partes, se alguma delas pretender reclamar dos despachos proferidos para os fins previstos nas alíneas e), f) e g) do n.º 1 do artigo anterior, pode o juiz convocar audiência prévia, que, neste caso, deve realizar-se num dos 20 dias seguintes e destinar‑se a apreciar as questões suscitadas e, acessoriamente, a fazer uso do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo anterior, podendo haver alteração dos requerimentos probatórios.»


































































































































































































[1] O Projecto do Código de Procedimento dos Tribunais Administrativos encontra-se intregralmente disponível no portal do Governo em http://www.portugal.gov.pt/media/1352316/20140225%20mj%20prop%20lei%20cpta%20etaf.pdf .




[2] O artigo completo em http://e-publica.pt/unificacaodasformas.html


[3] Posição defendida por VASCO PEREIRA DA SILVA, sustentando-se no facto do indivíduo ser enquadrado como um sujeito de direito nas relações com a Administração, assistindo-se a uma ampliação dos direitos subjectivos na esteira do Direito Administrativo. Ora, confiado pelos Direitos Fundamentais coloca-se o particular numa posição de igualdade quanto aos poderes públicos. Sendo que o CPA de 1991 ao determinar a obrigatoriedade da audiência prévia antecipou uma tutela antecipada dos particulares.

MARCELO REBELO DE SOUSA, sugere que a inobservância do direito de audiência prévia consiste numa formalidade essencial e concomitantemente essencial ao acto, no que resulta a nulidade do mesmo pela observância do art. 133/1º do CPA






[4] Este entendimento é defendido por FREITAS DO AMARAL, já que na sua óptica apenas se definem como direitos fundamentais apenas os inerentes à dignidade da pessoa humana. A jurisprudência administrativa também tem acolhido esta solução, isto é, no sentido da anulabilidade em detrimento da nulidade por vício de forma, tal qual como pode ser consultado, a título de exemplo, no Acórdão do STA em: http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/7e9d15d8cf619a0e80257ac40054fa91?OpenDocument&ExpandSection=1








[5] Redacção do artigo 87-A e B7º-B integral tal qual como proposto no ProjCPTA que se discute:



“ Artigo 87.º-A

Audiência prévia

1 – Concluídas as diligências resultantes do preceituado no artigo anterior, se a elas

houver lugar, e sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, pode ser convocada

audiência prévia, a realizar num dos 30 dias subsequentes, destinada a algum ou

alguns dos fins seguintes:

a) Realizar tentativa de conciliação, nos termos do artigo 87.º-C;

b) Facultar às partes a discussão de facto e de direito, quando o juiz tencione

conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa;

c) Discutir as posições das partes, com vista à delimitação dos termos do litígio, e

suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto que

ainda subsistam ou se tornem patentes na sequência do debate;

d) Proferir despacho saneador, nos termos do n.º 1 do artigo 88.º;

e) Determinar, após debate, a adequação formal, a simplificação ou a agilização do processo; 6

f) Proferir, após debate, despacho destinado a identificar o objeto do litígio e

enunciar os temas da prova, e decidir as reclamações deduzidas pelas partes;

g) Programar, após audição dos mandatários, os atos a realizar na audiência final, estabelecer o número de sessões e a sua duração, e designar as respetivas

datas.

2 – Para efeitos do disposto na alínea e) do número anterior, o juiz pode determinar a adoção da tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos atos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo.

3 – O despacho que marque a audiência prévia indica o seu objeto e finalidade, mas não constitui caso julgado sobre a possibilidade de apreciação imediata do mérito da causa.

4 – Não constitui motivo de adiamento a falta das partes ou dos seus mandatários.

5 – A audiência prévia é, sempre que possível, gravada, aplicando-se, com as

necessárias adaptações, o disposto sobre a matéria na lei processual civil.

6 – Os requerimentos probatórios podem ser alterados na audiência prévia.



Artigo 87.º-B

Não realização da audiência prévia

1 – A audiência prévia não se realiza quando o processo deva findar no despacho

saneador pela procedência de exceção dilatória.

2 – Nas ações que hajam de prosseguir, o juiz pode dispensar a realização da

audiência prévia quando esta se destine apenas aos fins previstos nas alíneas d), e), f)

e g) do n.º 1 do artigo anterior, proferindo, nesse caso, despacho para os fins

indicados, nos 20 dias subsequentes ao termo dos articulados.

3 – Notificadas as partes, se alguma delas pretender reclamar dos despachos

proferidos para os fins previstos nas alíneas e), f) e g) do n.º 1 do artigo anterior, pode

requerer, em 10 dias, a realização de audiência prévia, que, neste caso, deve

realizar-se num dos 20 dias seguintes e destinar-se a apreciar as questões suscitadas

e, acessoriamente, a fazer uso do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo anterior,

podendo haver alteração dos requerimentos probatórios.”