Inicialmente, neste post, é necessário explicar o que é a
teoria, ou regra, maximin, em que contexto é que foi primeiro apresentada, e a
que resultados leva quando aplicada ao tema agora em análise.
A teoria maximin,
tornada célebre por Rawls na sua obra A
Theory of Justice, é substancialmente uma regra de escolha, em parâmetros
bem definidos (é-nos apresentado no âmbito da situação original). Assim,
postula que, numa situação de incerteza, em que os sujeitos estão limitados nas
suas opções por um “véu de ignorância”, devem seguir a via que maximize o
mínimo, significando que devem adoptar a solução que apresente melhores
resultados na pior das situações. Como enquadramento geral, deve--se
acrescentar que os sujeitos são racionais (o véu da ignorância apenas inibe o
conhecimento das suas características concretas), interessados (a hipótese do
altruísmo perfeito é rejeitada, por razões que nesta sede não cabe
desenvolver), e o “jogo” tem de ser de soma positiva (como é o caso da escolha
política; se fosse um jogo de soma zero, a opção racional seguiria os moldes
“minimax”). A esta concepção não é alheia a tese central da obra acima mencionada,
que os sujeitos, colocados na situação original, preferirão sempre a tese da
justiça como equidade (e assim, os seus dois sub-princípios) a qualquer
concepção utilitarista (mesmo que nas suas formulações neo-bayesianas)
Após explicar, ainda que de forma sucinta, o pensamento
fundamental subjacente à regra maximin, cabe analisar porque é conveniente
optar, no âmbito do contencioso administrativo, entre o subjectivismo e o
objectivismo. O Legislador não pode ser totalmente alheio à Doutrina, nem
neutro nos instrumentos normativos, tal é uma utopia, inadequada às
necessidades sociais, na medida em que é necessário tomar posição sobre os
problemas e divergências para os solucionar. Com este enquadramento, torna-se
claro que o Legislador deve procurar maximizar o efeito social útil das suas
intervenções, sempre respeitando e procurando corporizar os princípios de
representatividade e da participação, o que não significa que esteja
inevitavelmente constrangido pelas correntes doutrinais. O seu mandato constitucional
obriga-o a decidir no sentido de promover o bem-estar público, mas não o
adstringe a dar igual peso às várias vias concorrentes apoiadas pelos diversos
Autores.
O subjectivismo e
o objectivismo são duas formas distintas de abordar o contencioso
administrativo. O primeiro enfatiza os direitos dos particulares, e que a
salvaguarda destes é o leitmotif da sua acção nos tribunais administrativos.
Por sua vez, a segunda corrente realça que a principal finalidade desta disciplina
é a defesa da legalidade. O objectivismo é a doutrina tradicionalmente
dominante em Portugal, partindo da sua raiz francesa, enquanto o subjectivismo
tem o seu principal expoente continental no sistema germânico (o sistema
anglo-saxónico tem uma origem distinta, e desde muito cedo coloca no centro das
preocupações da Justiça a afirmação dos direitos dos particulares, mesmo contra
a Administração Pública, veja-se o caso Marbury v. Madison, de 1803, decidido
no Supremo Tribunal americano). Sobre a valoração comparativa das duas
correntes, para já somente adiantarei que concordo com o Professor Vasco
Pereira da Silva, quando faz a ligação entre a afirmação do subjectivismo e a
superação dos “traumas de infância” do Direito Administrativo. Parece-me até
que a consagração, cada vez mais convicta, do Contencioso em questão como
“processo de partes” é uma evolução positiva e que pode pôr em crise a visão
objectivista de tais processos. Além do já referido, parece-me importante
salientar a relativa inadequação das fórmulas objectivistas, perante a
realidade contemporânea da Administração prestadora e infra-estrutural. Esta
opinião é facilmente sustentável, na medida em que o objectivismo se baseia
numa concepção ultrapassada de relação entre os particulares e a Administração.
Tal conjunto de ideias levou ao que Nigro chama de “juiz doméstico”.
Neste ponto, que
já foram abordados os dois grupos de conceitos estruturantes deste artigo
(teoria maximin; objectivismo/subjectivismo) ainda que com menor
desenvolvimento do que o desejável,, é essencial clarificar de que forma se
relacionam. Já ficou explicitado acima que tal teoria é utilizada, por Rawls,
para apresentar o processo de decisão, na situação original, sobre os
princípios (de justiça como equidade, ou utilitarista, ou perfeccionista, ou
qualquer outro conjecturável). A regra supracitada é aplicável à escolha entre
sistemas distintos (diferentes no fundamento, teleologia, e resultados) de
contencioso administrativo, na medida em que é legítimo argumentar que o
legislador, no processo de elaboração, não tem uma informação perfeita, ao que
se junta a incapacidade de prever na sua plenitude (ou mesmo, julgo, em medida
satisfatória) as consequências do novo instrumento normativo, pelo que a
situação é classificada como de incerteza. É relevante referir, neste contexto,
que o argumento tendente à aplicação de tal regra de escolha não se esgota na
semelhança quanto ao ponto de partida (várias opções potencialmente
seleccionáveis; necessidade de optar; situação que cabe dirimir caracterizada
pela incerteza): De facto, tendo em conta o papel do Direito na sociedade, como
“mínimo ético” (Jellinek), e a interacção entre o universo do ser e o do
dever-ser, é perfeitamente razoável considerar que o legislador deve optar por
uma abordagem realista, ou seja, adoptar a solução que, no cenário mais
adverso, produza os resultados mais benéficos, o que tem várias vantagens.
Primeiro, garante um mínimo de satisfação das necessidades sociais, protegendo
os sujeitos de quebras imprevistas, uma vez que apresenta a visão mais
pessimista, tutelando assim a confiança.
Seguidamente, salientar que a abordagem cautelosa e pragmática advogada
incentiva o legislador a focar a sua actuação na criação de um sistema justo e
eficaz, restringindo assim as designadas intervenções ideológicas, e aumentando
a estabilidade e adequação do sistema. Continuando, argumenta-se agora que tal
regra é a mais conforme com a função da Administração contemporânea, na medida
em que obriga o legislador a evitar perdas inaceitáveis (a maximizar o mínimo),
e só depois o mandata para optimizar os ganhos. Caso o legislador não adopte a
lógica agora defendida, e optar por pensar primeiro, de uma forma ideal, nos
proveitos que pode obter, será confrontado com alguns problemas: - o legislador
não deve, na sua actividade, esperar que a realidade confirme as suas
projecções mais optimistas, há a incerteza e a escassez de informação já
mencionadas, bem como uma dialéctica com a a realidade concreta que geram um
desfasamento entre as expectativas e os resultados conseguidos; - a adopção de
soluções ideológicas coloca um especial óbice na mudança de tais soluções, e
esse factor de rigidez não está presente nas opções ditas pragmáticas.
O já exposto
serve para reforçar a adequação da regra maximin a uma escolha como a que agora
nos ocupa, e para sustentar que na oposição entre estas duas correntes, devem
ser preteridas razões meramente históricas, ou ideológicas, na medida em que
não sejam as mais adequadas a promover a maximização dos chamados “bens sociais
primários” que também ao Contencioso Administrativo cabe defender,
nomeadamente, a justiça (concretizada no princípio da tutela jurisdicional
efectiva, nomeadamente, 2,1 e 2,2 do CPTA).
Agora, que se explicitou a aplicabilidade abstracta de
tal regra de escolha ao tema abordado, e se clarificou qual o critério de
selecção entre resultados divergentes, irei analisar em que moldes ocorrerá a
conformação dos impulsos legislativos com a teoria maximin, no objectivismo, e
no subjectivismo.
Previamente, é conveniente esclarecer que a escolha
entre as duas correntes é apenas tendencial, não pretende ser absoluta, há
sempre nuances da teoria preterida em certas situações cuja especificidade
assim o reclame. Assim, a regulação, embora deva ser sempre coerente e
consistente, pode não ser totalmente uniforme, o que ocorrerá, como já
enunciado, onde os fins visados e as circunstâncias concretas levem a uma
ponderação diferente das duas posições. Esta excepcionalidade deve ser referida
no instrumento normativo, de modo a não comprometer, nomeadamente, o alcance da
interpretação sistemática, ou a diminuir a “justiça global” do sistema
considerado (sendo que a eficiência é um vector cada vez mais salientado dessa
avaliação global, na medida em que potencia a tutela dos direitos dos
particulares).
Passando à
concretização, e começando pelo objectivismo, e restringindo a análise ao mais
relevante para este post (e relacionado com o já leccionado nas aulas), uma das
consequências da sua adopção é o alargamento da legitimidade processual activa
(se o sistema fosse, por hipótese, totalmente objectivista, haveria uma
legitimidade universal, virtualmente irrestrita, destinada a preservar a
legalidade), o que assegura uma tutela abrangente da validade da lei vigente.
No entanto, se podemos considerar meritória tal finalidade, tal não escuda esta
corrente doutrinária de críticas. Assim, pode levar a um empolamento indevido
da legitimidade processual activa do Ministério Público, nefasta por diversos
motivos, como seja a escassez de recursos públicos e a consequente necessidade
de optimização da sua afectação; a inadequação desta entidade para algumas das
acções em que, de iure condito, tem hoje legitimidade activa (este primeiro
argumento parece ter colhido junto da Comissão de Reforma, visto que no
Anteprojecto nota-se a preocupação em racionalizar, limitar, a actuação do MP).
Outro motivo para repensar tal solução é a quantidade de processos hoje
pendentes em tribunal, devido ao alargamento de legitimidade activa que
caracteriza o objectivismo.
A já criticada
“macrocefalia” do Ministério Público, bem como a excessiva dilação temporal dos
processos são assim, prima facie,
contrárias aos vectores fundamentais da actuação pública nesta área. É assim
imperativo saber se são justificados por quaisquer outros princípios, e parece-me que não. Concordo
totalmente com a ideia de que tal entidade é imprescindível num Estado de
Direito, e tem grandes virtualidades na defesa do bem comum. Onde eu já não
consigo concordar com a lei vigente é na concreta delimitação da esfera de
actuação, que significará uma dispersão (provavelmente nefasta para a sociedade)
dos meios do MP, e a possibilidade de uma miríade de sujeitos jurídicos
intentar uma acção quanto a certa realidade material (veja-se o 55 do CPTA,
como uma das várias concessões, de iure condendo muito discutíveis, ao
objectivismo), que pode ser considerada como um ataque injustificado (muitas
vezes) à segurança jurídica. E não se contra-argumente com a necessidade de
evitar resultados injustos alargando da maneira analisada a legitimidade
processual. Tal ideia seria justificada
há alguns anos, mas hoje, com a aceitação cada vez mais ampla de uma concepção
multipolar, poligonal, de relação jurídica, o universo de sujeitos
processualmente legítimos (pelo lado activo) já é plenamente conforme com os
propósitos do subjectivismo e com as exigências de tutela jurisdicional
efectiva. Quanto às consequências prejudiciais da delonga das lides, é um
tópico que não é sequer controverso, e que por isso me eximo de aprofundar.
Julgo que a
análise precedente se torna mais útil se também escrutinarmos o subjectivismo,
por forma a comparar com a orientação já abordada. Nesta segunda via, o foco
principal é o da tutela dos direitos subjectivos dos particulares, e não da
legalidade quo tale, o que tem
diversas consequências, designadamente uma restrição da legitimidade activa.
Assim, parece viável a afirmação de que o subjectivismo, concretizando a ideia
expressa no parágrafo antecedente, contribui para diminuir o já referido
empolamento do MP, e para a utilização eficaz dos vários meios processuais do
Contencioso Administrativo, na medida em que a configuração das acções caberá
às partes titulares de um direito subjectivo face à questão material. A isto
junta-se o facto de, havendo menos processos , a celeridade ser maior, o que é
benéfico para a comunidade como um todo.
Aliás, parece-me útil, para o presente post,
concretizando a ideia já iniciada atrás, referir que uma das críticas feitas ao
subjectivismo está hoje relativamente superada, na medida em que o denominado
“excessivo estreitamento” da legitimidade processual activa, somente as “partes
da relação jurídica” (9,1 CPTA), deve ser entendido como tomando em
consideração as relações jurídicas multipolares, poligonais, e este critério
permite responder ao argumento contrário ao subjectivismo, na medida em que
toma em consideração as implicações materiais das actuações modernas da
Administração no quotidiano dos particulares, indo para além do conceito de
relação jurídica meramente bilateral. É assim plenamente conforme aos vectores
estruturantes do Contencioso Contencioso, aliás, veja-se que é adoptado um
critério material, por forma a obviar aos prejuízos que resultariam de uma
concepção formalista e tradicional, da relação jurídico-administrativa como
estritamente bilateral.
Assim, pelos motivos acima expressos, e por bastantes
outros que obrigariam a uma dispersão inviável nesta sede, parece-me que a
adopção da lógica ínsita na regra maximin teria como consequência principal o
reforço do paradigma subjectivista no Contencioso Administrativo, uma vez que
este é, face ao sistema concorrente, aquele que leva a melhores resultados nas
condições acima analisadas, e assim, a forma mais racional de construir (ou
reajustar), um sistema de regras tido como a melhor das alternativas.
Concluindo, a orientação propugnada terá consequências nefastas muito
inferiores às do objectivismo, não provoca uma “atrofia” dos tribunais, abdica
da macrocefalia, da excessiva importância do MP, não é atentatória da segurança
jurídica. Como resulta claramente do texto, apoio intervenções pragmáticas do
legislador, pelos riscos e disfuncionalidades inerentes a uma actuação que seja
orientada por motivos primacialmente ideológicos. No entanto, uma análise
interessante, no âmbito da dicotomia objectivismo/subjectivismo, seria
classificar a sua adequação à teoria maximaxi (inadequada ao legislador, na
medida em que ignora a situação de incerteza inerente à escolha política, e o
papel do Direito na sociedade, como “estrutura básica”, ou “mínimo ético”),
parecendo-me que mesmo nessa abordagem inaceitavelmente (para os sujeitos que
procedam à escolha) optimista e desfasada da realidade, que caracteriza o
legislador ideológico, uma ponderação correcta e mutuamente desinteressada face
às duas teorias levaria à preterição do objectivismo, o que decorre das maiores
potencialidades do objectivismo face aosubjectivismo.
Bibliografia:
- O Contencioso
Administrativo no Divã da Psicanálise, Vasco Pereira da Silva
- A Theory of
Justice, John Rawls
Diogo Conchinhas, 4º ano, subturma 2
Visto.
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