1.
A
ARBITRAGEM
A ideia de Estado de Direito está fortemente ancorada na
função jurisdicional do Estado, reflectindo-se esta ideia no plano constitucional. Contudo, o que
tradicionalmente se considerava ser monopólio dos órgãos do Estado, nos tempos
recentes tem vindo a sofrer modificações com o surgimento de novas formas
alternativas de composição de litígios, transformando
este monopólio absoluto num monopólio tendencial [1].Ora o tema que me proponho a abordar, a arbitragem,
constitui uma forma de resolução de litígios através de um terceiro
neutro e imparcial - o juiz árbitro. Este é escolhido pelas partes ou designado
pelo centro de arbitragem (nomeadamente no CAAD,
centro de arbitragem administrativa), que julga os litígios nos mesmos termos e
com o mesmo valor jurídico que um magistrado judicial [2]. Em Portugal a arbitragem tem acolhimento constitucional
desde 1982 no nº 2 do artigo 209º da Constituição,
que além de a acolher de forma expressa, ainda a consagra como tendo natureza
jurisprudencial. Logo o nº 3 artigo 212º da Constituição, a nosso ver deve ser
analisado de acordo com uma interpretação sistemática, permitindo a constitucionalidade destes tribunais arbitrais no
âmbito administrativo.
Contudo a recepção da arbitragem no âmbito do Direito
Administrativo enfrentou vários obstáculos que não podemos deixar de ligar esta
desconfiança às origens do contencioso administrativo.
Na fase do "pecado original" se argumentava que o princípio da
separação de poderes exigia que o poder judicial não se intrometesse nas
matérias administrativas, actualmente já na fase do "crisma" do
contencioso administrativo assistimos ao mesmo tipo
de resistência face ao alargamento das matérias administrativas à arbitragem [3].
A improcedência dos argumentos que a
doutrina tradicional contrapõe à arbitragem [4] aliada às vantagens do recurso à arbitragem: como a maior
celeridade na resolução de litígios, a maior economia
e ainda a maior especialização dos árbitros, certamente útil para alcançar a
solução mais adequada em litígios com base em matérias mais técnicas.
Acrescentamos ainda outra vantagem que consiste na maior flexibilidade e ajustamento ao caso concreto das soluções arbitrais, pela
possibilidade de recurso à equidade [5].
2. ÂMBITO DA ARBITRAGEM
Foi com a aplicação do clássico critério geral da
disponibilidade do direito ou situação jurídica controvertida que a arbitragem administrativa foi admitida e consagrada no nosso
ordenamento jurídico não por forma de uma cláusula geral mas sim pela aplicação
do critério por várias alíneas. A transposição deste critério para a realidade
administrativa resultou na concepção de que quando
estava em causa o exercício do poder de autoridade por acto administrativo, a
situação jurídica em causa seria indisponível, logo não arbitrável. Já quanto
aos contratos administrativos ”a Administração não exerce, (…), na maioria dos
casos poderes de autoridade: negoceia, exercendo uma
margem de livre disposição” [6] – Assim estava traçada a diferença no direito
administrativo entre uma situação não disponível e outra disponível,
coincidindo este critério com a distinção clássica do contencioso por natureza e por atribuição.
Contudo este critério nunca esteve isento de críticas [7], tendo sido consagrado na revisão de 2002 com
importantes desvios que analisaremos de seguida, comparando com o Anteprojecto
de Revisão do CPTA que dá um passo decisivo para pôr
termo à adopção deste critério.
A) CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
Os contratos administrativos surgiram tradicionalmente como
uma “ilha de arbitralidade” no cerne do contencioso administrativo, a par da
responsabilidade civil. Como vimos esse entendimento explica-se
pelo reconhecimento nos contratos administrativos uma margem de
disponibilidade, necessária à própria negociação do contrato.
Contudo com a reforma de 2002 o legislador foi mais longe
admitindo com esta alínea a arbitragem em matéria de actos destacáveis relativos à execução de contratos, uma vez que
estes actos administrativos estão essencialmente ligados à relação contratual
no quadro da qual emergem. Sob a égide de uma apreciação da relação
controvertida de uma forma global, permite-se uma verdadeira
intromissão no contencioso por natureza, originando igualmente uma verdadeira
erosão no princípio da disponibilidade.
No Anteprojecto de revisão do CPTA a apreciação de actos
administrativos ligados ao contrato alarga-se também aos actos conexos com a formação do contrato (em harmonia com o alargamento ao
nível da apreciação de actos administrativos da alínea c)).
Menos clara é a possibilidade de apreciação de actos
administrativos relativos à fase do procedimento pré-contratual, que não surge
expressamente prevista nesta alínea. Não pensamos que
a omissão do legislador ao procedimento pré-contratual seja inocente, uma vez
que a admissão desta solução é uma questão sensível na doutrina podendo, segundo SUZANA TAVARES
DA SILVA, resultar na violação de
orientações europeias em matéria de garantias dos contribuintes, bem como de
recomendações internacionais em matéria de transparência e de não
discriminação. Estes argumentos podem ter influenciado o legislador, explicando assim a sua omissão na matéria, contudo estas críticas parecem demasiado vagas
e com pouca sustentação.
Foram várias as tentativas doutrinárias de superação desta
questão que levaria a incongruências que prejudicariam a eficácia do processo [8]. Com o Anteprojecto do CPTA pensamos que esta dificuldade poderá facilmente ser ultrapassada se
recorrermos a uma interpretação sistemática que tenha em conta o âmbito
abrangente da alínea c).
B) RESPONSABILIDADE CIVIL
Como já referido, a responsabilidade civil fazia parte do
chamado contencioso por atribuição, sendo uma matéria
onde a doutrina acordava como sendo disponível. O âmbito desta alínea
circunscreve-se, como sublinha ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA, às situações
previstas no artigo 4º do ETAF como sendo do âmbito da jurisdição administrativa. Neste âmbito incluem-se um vasto leque de situações que
consta das alíneas g), h) e i) do referido artigo. O Anteprojecto do CPTA
este âmbito mantém os mesmos contornos, continuando a exceptuar-se da
arbitragem a responsabilidade civil por prejuízos decorrentes
das funções decorrentes do exercício da função política, legislativa e
jurisdicional no artigo 185º CPTA.
A alteração que suscita maiores dificuldades consta da
adição à alínea b) da referência às “indemnizações devidas nos termos da lei no âmbito das relações jurídicas administrativas”. A respeito desta
questão DOMINGOS SOARES FARINHO admite que esta referência parece querer
contemplar situações que estariam excluídas à partida dos regimes da
responsabilidade administrativa contratual e do regime da responsabilidade civil Extracontratual do Estado (Lei nº67/2007, 31 de
Dezembro). Como se afigura difícil surgirem casos no âmbito da relações jurídico administrativas que não
se enquadrem nesta mesma lei, cremos
que esta expressão apenas formaliza e reafirma o que já decorria desta alínea, sendo uma referência à responsabilidade pelo risco.
C) ACTOS ADMINISTRATIVOS
Os actos administrativos são o cerne do contencioso
administrativo por natureza. Sendo a tradicional forma da Administração Pública
actuar no alto dos seus poderes de autoridade, sempre
se entendeu que esta matéria não estaria na disponibilidade da Administração
Pública para efeitos de confiar num tribunal arbitral a sua apreciação.
Daí que a reforma de 2002 ao permitir aos tribunais
arbitrais a revogação de actos válidos por mera conveniência ou oportunidade. A formulação deste artigo
era confusa e foi sujeita a duras críticas por MÁRIO AROSO DE ALMEIDA,
que a brevidade deste trabalho nos impede de analisar. A posição deste Professor é agora consagrada no Anteprojecto de revisão
do CPTA pela alínea c), que permitirá finalmente a arbitrabilidade da
validade dos actos administrativos. Assim se dá um passo muitíssimo
significativo na desconstrução do dogma da disponibilidade do direito.
Note-se que esta abertura surge como uma
evolução natural do regime actual do CPTA. Se tomarmos em conta a
actual fungibilidade entre acto administrativo e contrato
administrativo, podendo a Administração
Pública optar pelo meio de actuação que considere mais adequado nos termos do artigo 179º do CPA, chegamos à conclusão que os contratos com objecto
passível de acto administrativo funcionariam como um “cavalo de Tróia”, através
do qual o acto administrativo “camuflado” de contrato conseguiria aceder à
jurisdição arbitral. Assim mais do que
natural, esta abertura surge como necessária para solucionar as incongruências
do regime actual.
D) RELAÇÕES PÚBLICAS DE
EMPREGO PÚBLICO
Neste âmbito o Anteprojecto não apresenta novidades substanciais. Esta alínea surgiu como uma solução inovadora
introduzida pela Lei 59/2008, de 11 de Setembro.
Consagrava uma excepção à aplicação estrita do
critério da disponibilidade uma vez que não existia
limitação de natureza das questões emergentes de relações jurídicas de emprego
público – possibilitando, tal como na alínea a) ao tribunal arbitral a
apreciação de actos administrativos. Cabe ainda destacar a possibilidade
consagrada no artigo 187º do CPTA, comum a ambas as
legislações em análise, de recorrer a centros de arbitragem perante, como é o
caso do CAAD.
3. CONCLUSÃO
A matéria de arbitragem no Anteprojecto de Revisão do CPTA
sofre algumas alterações que a nosso ver são bastante
significativas para a evolução deste meio alternativo de resolução de
conflitos. Circunscrevendo-nos ao tema do nosso trabalho, como verificámos o
catálogo do artigo 180º CPTA, apesar de conter sobretudo correcções formais
(alíneas a) e d)), também contém alterações
substantivas da maior relevância (alínea d) e segundo certa interpretação a
alínea b)).
O sentido do legislador terá sido inequivocamente o de
alargar o âmbito objectivo da arbitralidade administrativa, sentido este que
tem sido propugnado por grande parte da doutrina e o
sentido que tem seguido igualmente o contencioso tributário [9], também objecto de estudo nesta cadeira. Aliás podemos de
certa forma ligar este alargamento à unificação das acções administrativas
especial e comum, procurando o legislador unificar
todo o regime, pondo de lado os “traumas” históricos ainda patentes no actual
CPTA de que a acção herdeira do recurso do contencioso de anulação teria um
regime diferente das outras acções, estas que seguiriam um regime próximo do Código do Processo Civil.
A arbitragem é um meio jurisdicional de resolução de
conflitos que apresenta inegáveis vantagens. Compreendemos que, tal como a
doutrina mais céptica sublinha, essas vantagens comparativas se prendam com
inexplicáveis deficiências da organização judiciária
– quer quanto à celeridade, uma vez que é incompreensível que Portugal seja um
dos países com uma média de juízes mais elevada da Europa, quer quanto à
especialização, que poderia ser resolvida pela tão aguardada especialização dos Tribunais Administrativos. Assim sendo
reconhecemos que esta via economicamente mais vantajosa pretende resolver
problemas profundos de forma superficial.
Não obstante, será esta uma via apropriada para dirimir
litígios administrativos? Como temos vindo a concluir
ao longo do trabalho, pensamos que o problema não se coloca ao nível do juiz,
uma vez que o juiz-arbitro julga de acordo com a lei, numa função em tudo igual
à do juiz administrativo (outra questão mais debatida será a admissão do recurso à equidade, que sendo subsidiária pode em todo o caso
ser afastada como no Contencioso Tributário). O problema poder-se-á antes
colocar ao nível da marcha do processo e das garantias do mesmo, uma vez que o
processo tende a seguir uma forma simplificada
privilegiando a celeridade. Contudo, a arbitragem muito tem evoluído nos
últimos anos no sentido de cada vez mais garantir transparência, isenção, e
acima de tudo uma efectiva e eficaz tutela dos direitos dos particulares. Esta
evolução dá sinais de que irá continuar ao longo dos
próximos anos com sólidos avanços, a começar precisamente com o Anteprojecto de
revisão do CPTA no exemplo da exigência do artigo 186º-A.
Por tudo o que foi dito, não nos opomos à admissibilidade
do recurso à arbitragem, nem aos termos amplos que o
Anteprojecto de revisão do CPTA consagra. Este alargamento põe fim a um regime
com bastantes incongruências, ultrapassando por fim uma concepção formal de
disponibilidade das situações jurídicas que dificilmente se articulava com o Direito Administrativo. O alargamento do âmbito da
jurisdição arbitral propõem-nos que deixemos de olhar de modo desconfiado para
a arbitragem, e reconhecendo-lhe as suas vantagens, procurar desenvolver e
aperfeiçoar este regime que em muito pode ser benéfico
para a justiça administrativa.
BIBLIOGRAFIA
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GONÇALVES MARQUES, Sobre a Arbitragem Tributária no Direito Português,
Dissertação de mestrado em ciências jurídico-económicas, 2011
ANA
PERESTRELO DE OLIVEIRA, Arbitragem de Litígios com
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Almedina, Coimbra, 2007.
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do litígio – reflexões de iure condendo», disponível em:
http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idc=30777&idsc=54103&ida=54123
DOMINGOS
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Anteprojecto de revisão do CPTA e do ETAF em debate, AAFDL, Lisboa, 2014.
FRANCISCO
CALVÃO E PAULO DA CUNHA MONTEIRO, Análise de algumas disposições do CPTA à luz
da Lei da Arbitragem – Breves Questões, Disponível
em: http://www.verbojuridico.com/doutrina/administrativo/cpta_arbitragem.pdf
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Novembro/Dezembro, 1999, p. 3-11.
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administrativo», Disponível em:
http://www.mlgts.pt/xms/files/Comunicacao/Imprensa/2013/Newsletter_CAAD_Artigo_JTS_-_2013-02-27.pdf
JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, «A arbitragem voluntária no
domínio dos contratos administrativos», Estudos em Memória do Professor Doutor
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LUÍS
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Universidade do Porto, Ano VII, Porto, 2011.
MÁRIO
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PAULO
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sentido da Vinculação Adminirativa à Juridicidade, Almedina, Coimbra, 2003.
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2014.
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PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise,
Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, Almedina, Coimbra,
2005.
VASCO
PEREIRA DA SILVA, Ventos de Mudança no Contencioso
Administrativo, Almedina, Coimbra, 2000.
[1] Sobre
a erosão da função jurisdicional do Estado - ALEXANDRA GONÇALVES MARQUES, Sobre
a Arbitragem Tributária no Direito Português, P. 16
ss
[2]
Analisando detalhadamente a arbitragem, caracterizando-a e distinguindo-a das
outras resoluções alternativas de litígios - ALEXANDRA GONÇALVES MARQUES, Sobre
a arbitragem tributária no Direito Português, p. 27
ss
[3] VASCO
PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, p. 13
ss; JOÃO CAUPERS, «A arbitragem nos litígios entre a administração Pública e os particulares», p. 5. Curiosamente PAULO OTERO
coloca a questão nos termos precisamente contrários: poderá o recurso a
tribunais arbitrais ser um retrocesso a essas origens do sistema do
administrador-juiz, uma vez que permite à Administração ter controlo sobre a instância que o irá julgar? Pensamos que em
termos teóricos vários aspectos do regime da arbitragem, nomeadamente o regime
de isenção dos árbitros, bem como a necessidade de aceitação do particular do
compromisso arbitral (artigo 180º nº2 do CPTA)
conferem ao processo garantias ao particular que contrariam a lógica desse
sistema.
[4] Pela
natureza necessariamente sucinta deste trabalho não conseguimos aqui discutir a os
argumentos que a doutrina clássica opunha à arbitragem pelo
que remetemos para ANA PERESTRELO DE OLIVEIRA, A
Arbitragem de Litígios com Entes Públicos, p. 49
ss
[5]
Discutindo com pormenor a admissibilidade de uma solução no âmbito
administrativo recorrendo à equidade – PAULO OTERO,
Legalidade e Administração Pública. O sentido da Vinculação Administrativa à
Juridicidade, p. 1062 ss
[6]
Citação retirada do artigo: JOSÉ MANUEL SÉRVULO CORREIA, «A arbitragem
voluntária no domínio dos contratos administrativos», p. 235
[7]
ANTÓNIO SAMPAIO CARAMELO, «A disponibilidade do direito como critério de
arbitrabilidade do litígio – reflexões de iure
condendo», p. 1243 ss; MARIO AROSO DE
ALMEIDA observa que não existe nenhuma matéria disponível em sentido próprio,
uma que a Administração está sempre vinculada a seguir a melhor decisão segundo
o fim do interesse público, bem como os princípios de Direito administrativo.
[8] No
âmbito do código actual, JOSÉ LUÍS ESQUIVEL inclusivamente ponderava uma
interpretação ampla da segunda parte da alínea a) do artigo 180º que abrangesse
aos actos relativos a procedimentos pré-contratuais,
admitindo contudo a inadmissibilidade dessa mesma interpretação. ANA PERESTRELO
DE OLIVEIRA pondera igualmente uma interpretação teleológica, uma vez que os
mesmos fundamentos que permitiam a analise do acto na fase de execução do contrato podiam fundamentar a extensão. Assim
acaba por concluir que existe uma lacuna legal e que a mesma pode ser integrada
pelo recurso à analogia que assim permitiria aos tribunais arbitrais.
[9]
Decreto-lei nº10/2011, de 20 de Janeiro que no domínio Fiscal permite o recurso
à arbitragem sem limitação de matérias, vinculando contudo os tribunais
arbitrais à aplicação de estritos critérios de legalidade.
CAROLINA DE CARVALHO E CAMPANELLA
21983
Visto.
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