O Subjetivismo e o Objetivismo no Contencioso Administrativo: Uma Simbiose Necessária.

       O objectivo deste  trabalho é dar a conhecer, de um ponto de vista geral, os dois modelos de justiça administrativa quanto ao seu objetivo fundamental: de um lado temos a visão objetivista que se baseia na defesa da legalidade e no interesse público; do outro temos a visão subjetivista que tem como principal preocupação a tutela dos direitos, das posições jurídicas substantivas dos particulares. Num raciocínio superficial, a nossa intuição leva-nos a pensar que estes dois modelos são simetricamente opostos. O espelho que os separa dificulta a sua harmonização, no entanto, na minha perspetiva, é fundamental a sua conjugação para a concretização do artigo 266º da Constituição.
     Comecemos, primeiramente, por uma abordagem histórica dos modelos de modo a perceber as duas visões que os fundaram e o porquê das suas diferenças. O modelo objetivista nasceu com a Revolução Francesa, mais propriamente, através do Conseil d´État em que a ideia era essencialmente a fiscalização da legalidade do exercício autoritário de poderes administrativos em que os particulares tinham um papel de “auxiliares” da legalidade sempre que tivessem interesse no resultado. Neste modelo francês ,há que ter em atenção que os tribunais não eram ,de facto, verdadeiros tribunais muito devido à radicalização da ideia da separação de de poderes(“ Julgar a Administração é, ainda, administrar”) sendo que o único modo de salvaguarda dos interesses dos particulares era a através do recurso de anulação, recurso este, que só o é de nome uma vez que não se tratava de um pleito em segunda instância mas a apreciação de um ato administrativo pela primeira vez.

   O modelo subjetivista surge na Alemanha no pós 2ª Guerra onde já existia uma justiça administrativa plena com jurisdicionalização total no âmbito material, processual e orgânico do contencioso administrativo separando da jurisdição comum. Neste modelo, o juiz possuía poderes de decisão que permitiam a salvaguarda das posições jurídicas subjetivas dos cidadãos, independentemente da prática de atos administrativos, ganhando os administrados um estatuto de parte, que até então não lhes era atribuído.

      Quanto à evolução dos modelos processuais de justiça administrativa em Portugal podemos dividir em três períodos, com especial incidência nas perspetivas objetivistas e subjetivistas.O primeiro período vais desde os primórdios do contencioso administrativo, no longínquo ano de 1832, até à rutura constitucional de 1974-76.Neste período ,salvo honrosas exceções, o contencioso regra baseava-se no “recurso de anulação” de atos administrativos com cariz marcadamente objetivista, ou seja, na lógica da reposição e manutenção da legalidade dos atos da administração não tendo como objetivo a garantia dos particulares. O segundo período vem como pós revolução de 74 caracterizada por um fase de transição onde assistimos a um alargamento da jurisdição administrativa e a um aumento da protecção dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadão. Neste fase assistiu-se à criação de um novo meio de de acesso à justiça administrativa: a acção de reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos consagrando efetivamente um tutela jurisdicional direta dos interesses dos cidadãos contrapondo-se ao carácter colateral de defesa dos interesses particulares através da reposição da legalidade da atividade administrativa. Só com a reforma constitucional de 1989 e a sua concretização com a reforma de 2002/2004 podemos concluir que houve um afastamento ao modelo francês e uma instauração do modelo alemão onde a tutela jurisdicional dos titulares de posições jurídicas subjetivas não era assegurada tão só pelo recurso de anulação(passando este a chamar-se acção de impugnação) mas também, em todas as circunstâncias que a tutela desses direito se tornasse necessária. Esta reforma tivera como combustível as reformas constitucionais operadas a partir de 1989 onde se constituiu a jurisdição administrativa obrigatória, definindo-a como comum em matéria das relações jurídico-administrativas e o reforço das garantias dos particulares em relação à administração concretizado pelo artº 268.

            Ultrapassado este pequeno périplo pela história dos dois modelos vamos prosseguir com a

distinção entre os dois modelos. O Prof Vasco Pereira da Silva distingue-os em nove características fundamentais: função do contencioso; entidade controladora; posição do particular; posição da administração; objecto do processo; poderes do juiz; caso julgado; execução da sentença e o âmbito de controlo.

       Quanto à função do contencioso, como já referido, no modelo objetivo tem com função a garantia da legalidade e da prossecução do interesse público, os particulares são chamados a colaborar com a Administração. Num sistema subjetivo o objetivo principal é a tutela dos direitos subjetivos dos particulares. No entender de Krebbs “a protecção jurídica subjetiva presta também controlo jurídico objetivo, contudo isso é apenas uma consequência assessória”.

           Quanto à entidade controladora num sistema objetivista não se exige uma jurisdição autónoma e independente, tanto pode ser um órgão da administração como um tribunal independente ao contrário, num sistema subjetivista exige-se um entidade jurisdicional independente do poder administrativo: não é possível que seja um órgão da administração a julgar um acto da própria administração-haveria um conflito de interesses que poria em causa os interesses do particular.

           Quanto à posição do particular num modelo objetivo o particular não é considerado uma parte uma vez que, para este sistema não passa de um mero colaborador da administração na reposição da legalidade da sua atividade sendo o particular encostado à administração, onde a protecção dos seus interesses irá ser indireta. Pelo contrário segundo a tese subjetivista é imperativo que o particular seja parte na relação jurídica de modo a fazer a melhor defesa possível do seu direito, de uma forma direta ,sendo para isso parte legítima sempre que alegue ser parte na relação material controvertida(artº 9/1 CPTA).Assim sendo o particular entra numa relação triangular entre a Administração e o Tribunal,isento na sua apreciação.

           A posição da Administração num sistema objetivista é visto também como uma não parte uma vez que não está em disputa mas antes a colaborar com o tribunal de modo a encontrar a melhor solução para o caso em questão e, tal como tribunal, o seu objetivo é o da defesa da legalidade e do interesse público. No modelo subjetivista, à semelhança do processo civil, não está em causa a invalidade do acto mas a prejudicialidade do acto para o particular e tal como ele a configura.

        Em relação ao objecto do processo, segundo a tese objetivista o que esta em causa é a invalidade do acto administrativo, contrariamente, a tese subjetivista aponta o direito substantivo como objecto do processo. Também está em causa a invalidade do acto administrativo, no entanto, esta invalidade é configurada pelo particular na sua causa de pedir , sendo acto fiscalizado para aquela questão em que prejudica o autor.

       Quanto aos poderes do juiz, no sistema objetivista resume-se à anulação do acto administrativo em violação da lei e do interesse público. No sistema subjetivo o que esta em causa não é tão só a anulação do acto mas também a relação entre o particular e a administração podendo a sentença ser de simples apreciação, de anulação ou de condenação.

       Nos termos do caso julgado ,na orientação objetivista, forma-se através da determinação se o acto é afastado em termos imodificáveis da ordem jurídica ou se por outro lado é confirmado tendo a sentença um efeito erga omnes. Por outro lado, na tese subjetivista, a sentença apenas produz efeitos em relação às parte sendo que, as questões apreciadas são, e apenas, as suscitadas pelas partes.

        Em relação à execução de sentenças temos por um lado a voluntariedade de administração cumprir a sentença proferia(objetivo) e por outro(subjetivo) a equiparação ao processo civil em que em caso de incumprimento o particular pode iniciar um processo de execução de sentenças.

          Por último, resta-nos falar do âmbito de controlo: num modelo objetivo o controlo é mais alargado uma vez que tendo em conta o fim de reposição da legalidade toda a matéria decorrente do acto é controlado. Pelo contrário, no sistema subjetivista, apenas são controladas as ações que foram lesivas para o direito e interesse do particulares.

       Depois da diferenciação dos modelos puros vamos analisar a sua concretização no nosso ordenamento jurídico começando,como não podia deixar de ser, pela lei fundamental.Com a reforma do artigo 268º é de notar o seu carácter marcadamente subjetivista, no entanto, no entender do prof Vieira de Andrade, esta norma não pode ser interpretada como uma imposição constitucional ao modelo subjetivista- a CRP quis antes estabelecer garantias substantivas aos particulares de modo a que estes sejam directamente protegidos da atuação da Administração. Cabe ao legislador decidir qual o processo que melhor se adequa tendo em conta que a CRP em nada proíbe o alargamento de meios de cariz puramente objetivo.

           No plano legal, a reforma de 2002 veio alterar significativamente o contencioso administrativo muita marcada pelo modelo alemão subjetivista mantendo no entanto algumas normas claramente objetivistas. Exemplo desta manutenção objetivista são-no os artigos 9º/2, e 55º do CPTA que alargam a legitimidade na impugnação dos atos(antigo recurso de anulação), incluindo o MP e os titulares de interesses diretos, e a qualquer cidadão no âmbito da defesa dos interesses difusos.

     Tendo em conta as características acima anunciadas, podemos dar exemplos claros da subjetivização do contencioso administrativo português: Desde logo no âmbito da justiça administrativa é entregue a tribunais próprios(1º e 4º ETAF); a tutela jurisdicional efetiva(artº 2 CPTA) através das ações de condenação e de simples apreciação; o principio da igualdade de armas(189/1 CPTA) concretizando ,efetivamente, a relação triangular no pleito; alargamento da protecção cautelar (112 e ss CPTA) e por último, o processo executivo que garante a efetividade das decisões judiciais.

         Podemos concluir que a reforma de 2002 estabeleceu um modelo claramente subjetivista, muito impulsionado pela Constituição ,no entanto, manteve normas objetivistas principalmente no que toca à legitimidade ativa para a impugnação de atos e na defesa de interesses difusos. É certo que o reforma portuguesa do contencioso administrativo veio a seguir os passos da tendência geral de subjetivização da justiça administrativa .O grande desenvolvimento da administração com o Estado Social e o consequente imiscuir na vida quotidiana veio a por em causa o velho paradigma da mera reposição da legalidade em nada protegia os interesses dos particulares que cada vez mais se viam rodeados pelas movimentações do dito interesse público.

     Um facto é certo: ambos os modelos tem as suas vantagens e desvantagens, uma visão subjetivista fornece uma proteção mais intensa dos particulares mas também é inegável que o modelo objetivista fornece uma amplificação das garantias na defesa da legalidade que, na prática ,também é do interesse dos particulares- no que respeita sobretudo aos interesses difusos ou interesses partilhados fazendo com que a ação popular seja legitimada, que sob o ponto de vista subjetivista puro seria difícil : interesses de todos e de ninguém ao mesmo tempo.

            Seguindo a linha de pensamento do professor Vieira de Andrade, considero que não podemos pensar no objetivismo como um modelo do passado e o subjetivismo como modelo do futuro. Considero imperativo fazer uma mescla entre estes dois sistemas de modo a tirar proveito das vantagens de cada um. Se por um lado a evolução histórica ditou um regime mais favorável à protecção dos direitos do particular, tendo em conta, a apelidada pelo prof Vasco Pereira da Silva, “infância traumática” da justiça administrativa - o melhor a fazer é mesmo enfrentar os traumas e tirar lhes algo útil para enfrentar o futuro.

          A atual legislação em vigor fornece um exemplo de um compromisso entre estes dois sistemas, apesar da viragem para o modelo subjetivista, o legislador compreendeu que eram necessários meios que proporcionassem aos particulares uma forma de intervir na reposição da legalidade da atividade da administração alargando a legitimidade ativa e o acesso aos tribunais de modo a controlar a cada vez maior, presença do grande e poderoso “Leviatã” que é a Administração Pública.

André Sousa Pereira, nº20918

BIBLIOGRAFIA:

VIEIRA DE ANDRADE, Justiça Administrativa

VASCO PEREIRA DA SILVA, Para um Contencioso Administrativo dos Particulares, O contencioso administrativo no divã da psicanálise.

MARIA DA GLÓRIA DIAS GARCIA, Da justiça administrativa em Portugal. Sua Origem e evolução