“As Sociedades Anónimas de capitais públicos - A que jurisdição submeter ? ”

Cabe, em primeiro lugar, para uma correcta análise do do regime de contencioso seguido pela nossa legislação, delimitar o objecto de estudo:

“O que são sociedades anónimas de capitais públicos?”

Juridicamente, sociedades anónimas serão aquelas “constituídas com base na lei comercial” – o que nos faz pender, em primeira mão, para a sua qualificação como pessoas colectivas de direito privado.

“Influenciará a sua qualificação a proveniência do capital?”

Não e… sim.

É de extrema importância distinguir duas situações: a personalidade colectiva da empresa, que poderá ser de direito público ou privado e, por outro lado, a qualificação da empresa como pública ou privada. Infelizmente esta não é uma distinção nada lógica mas foi a adoptada pelo nosso legislador desde o regime do Sector Empresarial do Estado – DL nº 558/99.

Logo, a proveniência do capital não influencia a qualificação da empresa como pessoa colectiva pública ou privada; o que o influencia é a forma da sua constituição ( por exemplo a forma societária – pessoa colectiva de direito privado).

Por outro lado, a proveniência do capital influencia totalmente a qualificação da empresa como pública ou privada, uma vez que, os sócios com maioria de capital em qualquer empresa terão nas suas mãos todo o poder de decisão sobre o destino na mesma; sendo o Estado accionista maioritário (ou único em situações limite), este terá o poder de decisão sobre a actividade da entidade que, ab initio, sería uma empresa privada

A própria lei acolhe este sistema. No seu artigo 5º/1 o DL 133/2013 de 3 de Outubro (na esteira do referido DL 558/99), procede a uma “requalificação”( ou transformação, nas palavras do legislador) das entidades privadas, em públicas caso o Estado seja o seu accionista maioritário. Como referido, esta “requalificação” em nada interfere com a personalidade colectiva da mesma.

Tal regime permite a existência de 4 configurações diferentes de pessoas colectivas/empresas.

Não parece ser, de todo, lógico.

Delimitado o objecto do estudo – empresas (logo, pessoas colectivas de direito privado) públicas cuja natureza jurídica foi “requalificada” à luz do decreto-lei mencionado - parece importante analisar como esta “requalificação” influenciará o contencioso a elas respeitante.

Em primeiro lugar é claro que cabe excluír as “sociedades anónimas de capitais públicos” em estudo, do âmbito de jurisdição contenciosa do Tribunal de Contas, Tribunais militares, Julgados de Paz ou qualquer Tribunal de Conflitos estabelecido; não será assim tão claro o seu posicionamento ou na jurisdição administrativa (art.212 da CRP) ou na jurisdição judicial (arts.210 e 211 da CRP).

Como escreve o Prof.MIGUEL RAIMUNDO, estas encontram-se num “limbo jurisdicional”.

Há que explicar esse “limbo jurisdicional”: o ETAF, no seu artigo 1º/1 atribui competência aos Tribunais Administrativos e Fiscais para litígios emergentes de relações jurídicas administrativas e fiscais.

Questão nada clara na doutrina Portuguesa é a qualificação de relação jurídica administrativa.

Numa tentativa de simplificação, divido os autores essencialmente por duas posições: em primeiro lugar, numa posição mais restritiva, aqueles autores que defendem que a relação jurídico-administrativa será aquela onde estarão presentes órgãos administrativos (vertente orgânica) realizando uma actividade administrativa – a prossecução do interesse público (elemento funcional)(posição dos Profs. CARDOSO DA COSTA, VEIRA DE ANDRADE, SÉRVULO CORREIA, entre outros).

 Por outro lado, encontramos aqueles autores que, alargando o conceito, dão preferência ao elemento funcional em prejuízo do elemento orgânico. Resultado: estarão incluídos numa relação jurídica administrativa, privados, desde que prossigam o interesse público (posição dos Profs. PEREIRA DA SILVA e MARIA JOÃO ESTORNINHO).

Gostaria apenas de precisar que esta bipartição da doutrina não significa que os autores adoptem todos o mesmo critério de qualificação da relação jurídica administrativa, mas apenas que se aproximam quanto o resultado alcançado.

O resultado prático de tamanha querela é o seguinte: adoptando a primeira posição doutrinária, dificilmente poderemos considerar incluída numa relação jurídica administrativa, e portanto sujeita à jurisdição dos Tribunais Administrativos, uma sociedade anónima com capitais públicos. (A posição adoptada pela nossa lei será explicada abaixo)

Partindo para o caso concreto para melhor exemplificar toda esta problemática, dou exemplo da criação de 31 Hospitais,SA, que sucederam juridicamente, na sua grande maioria a Hospitais Institutos Públicos.

O DL nº292/200, referente ao Hospital Santa Marta, idêntico aos outros 30, reflecte esta “sucessão”. O seu artigo 1º opera à transformação do antigo instituto público, logo, pessoa colectiva de direito público, em empresa pública, pessoa colectiva de direito privado.

Muitas são as possíveis justificações para tal fenómeno, repetido em grande número de hospitais Portugueses. Num estudo feito, o Prof.MIGUEL RAIMUNDO conclui que, seguramente, o objectivo político de tais criações não pode ter passado pela concessão de maior autonomia aos hospitais em causa, pois, dos seus regimes, facilmente se conclui que estes têm hoje ou igual grau de autonomia ou mesmo menor grau de autonomia do que os institutos públicos antecessores. Mais facilmente se defenderia que este foi um fenómeno de “desorçamentação” ou de tentativa de tornar a gestão destes hospitais mais eficiente (atribuindo-lhe carácter comercial).

Quanto ao contencioso de tais entidades, estudá-lo-emos por partes:

            Em primeiro lugar, a competência para auferir da legalidade do acto de criação destas entidades parece ser dos tribunais administrativos. Como se pode constatar no DL nº 292/200 , o acto de criação das sociedades anónimas de capitais públicos são actos administrativos, neste caso, contido num acto legislatico.

O CPTA permite a impugnação de actos administrativos, independentemente destes conterem a forma de acto legislativo (art.nº51/1 e 2 CPTA) e, o ETAF incluí expressamente, no âmbito da jurisdição dos Tribunais Administrativos e Fiscais, “a fiscalização (…) dos actos jurídicos emanados por pessoas colectivas de direito público” (art. 4º/1 b) ETAF) – sendo que o acto administrativo de criação (ou transformação) das pessoas colectivas em causa é pratico pela pessoa colectiva Estado, o limbo jurisdicional está, quanto ao acto de criação, ultrapassado.

            Seguidamente, é pertinente discutir se as sociedades anónimas de capitais públicos estarão vinculadas aos direito fundamentais e outras posições jurídicas subjectivas nos mesmos moldes das pessoas colectivas públicas ou privadas.

            À primeira vista, parece lógico considerar que estas estão vinculadas nos mesmos moldes que as pessoas colectivas privadas, pois são, efectivamente, pessoas colectivas privadas. Mas, o Prof. TOMÁS RAMON-FERNANDEZ discorda: a vinculação aos direitos fundamentais e demais direitos subjectivos das entidades em estudo deve ser total, nos mesmos moldes da Administração Pública, a utilização da forma jurídica de sociedade anónima não significa, aos olhos do Professor, a concessão da mesma autonomia de vontade concedida aos particulares. Consequentemente, estarão sujeitas à jurisdição administrativa, de acordo com o artigo 4º/1 ETAF.

            Quanto aos procedimentos pré-contratuais, hoje é teoria assente que constituem actos de direito público, mesmo quando o procedimento termine num contrato privado. (O que nem sempre foi pacífico pois o Prof.FREITAS DO AMARAL considerou, anteriormente, que se o procedimento desembocasse num contrato privado, deveria este ser classificado, também, como privado). Segundo o art. 4º/1 e) ETAF estão sujeitos à jurisdição administrativa.

            A nível de responsabilidade civil, facilita o facto de haver uma unidade de jurisdição quanto a pessoas colectivas públicas. O Prof. MIGUEL RAIMUNDO considera e a meu ver, bem, que qundo uma pessoa colectiva pública ou privada concessionária (com ou sem acto formal de concessão) desde que prossiga, desde o acto da sua fundação, fins dirigidos à satisfação de interesses colectivos, o seu contencioso deverá ser apreciado em sede do art. 4º/1 i) do ETAF. (No caso do Hospital Santa Marta, SA é clara a sujeição ao regime de responsabilidade presente no ETAF  uma vez que o seu DL fundacional estatui que este Hospital se regerá pelo regime jurídico do Sector Empresarial do Estado, esse sujeito directamente ao regime de responsabilidade do Estado.)

            Questão muito menos clara na doutrina é a de se dever ou não sujeitar estas “sociedades anómalas” (como são chamadas no direito Italiano) ao regime de falência, a que estão sujeitas as sociedades comerciais (que não são empresas públicas!) ou, por outro lado, sujeitá-las ao regime público: que não prevê as falências.

            Certo sector, com o qual infelizmente não posso concordar, entende que estas sociedades não deverão estar sujeitas ao regime de insolvências previsto no Código da Insolvência. O seu argumento principal passa por estas sociedades não terem fins comerciais, mas terem sim fins de prossecução de interesse público (embora sejam sociedades comerciais!). Se concordo com o facto de, se uma entidade tem fins de prossecução de interesse público e que portanto, o facto de não dar lucro não deva ser motivo para o seu fim, nomeadamente através de processo de falência; não posso concordar com a solução preconizada por este sector da doutrina quando critica a transformação de inúmeros institutos públicos em sociedades, mas depois as sujeita a um regime de… institutos públicos!

            Concluíndo, podemos considerar que, apesar de estarmos em sede de pessoas colectivas de direito privado, estas se sujeitarão, em praticamente todas as arestas, ao regime de contencioso administrativo, essencialmente por culpa da revolução trazida pelo ETAF após a sua reforma de 2002/2004.

            Devemos considerar portanto, que o legislador adoptou um conceito de relação jurídica administrativa bastante lato, próximo do propugnado pelo Prof. PEREIRA DA SILVA.

BIBLIOGRAFIA:      

- Curso de Direito Administrativo; FREITAS DO AMARAL

- “As Sociedades Anónimas de capitais exclusivamente públicos no novo Contencioso Administrativo”; ASSIS RAIMUNDO

- A Justiça Administrativa; VEIRA DE ANDRADE

- “Sociedade Anónima, A Sedutora”; COUTINHO DE ABREU