Comecemos com uma breve contextualização.
No rescaldo da crise financeira que assolou o sector financeiro, em particular após a queda da Lehman Brothers em 2008, várias vozes reclamaram que fosse conferida uma maior margem de manobra aos reguladores em caso de intervenção em bancos e outras instituições financeiras em dificuldades. A nível europeu, essa discussão redundou na aprovação da Diretiva n.º 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 15 de maio de 2014, que estabelece um enquadramento para a recuperação e a resolução de instituições de crédito e de empresas de investimento.
Ora, ainda antes da aprovação desta Diretiva, o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (doravante, o “RGICSF”) foi alterado, em 2012, pelo Decreto-Lei n.º 31-A/2012, de 10 de fevereiro, que visava consagrar no ordenamento jurídico português algumas das soluções então em discussão a nível internacional, nomeadamente um documento técnico emitido pela Comissão Europeia denominado “Technical details of a possible EU framework for bank recovery and resolution” e um outro documento denominado “Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions”, emitido pelo Financial Stability Board, como refere o preâmbulo do aludido Decreto-Lei n.º 31-A/2012.
Uma das principais alterações introduzidas no RGICSF consistiu na introdução de novas medidas de resolução no elenco daquelas que o Banco de Portugal podia aplicar a instituições de crédito.
Uma dessas medidas consistia na chamada “transferência parcial ou total da actividade para bancos de transição”, que veio a ser aplicada recentemente ao Banco Espírito Santo, S.A., embora após algumas alterações legislativas. No âmbito dessa medida, o Banco de Portugal (pessoa colectiva de Direito Público) pode ‘‘determinar a transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos [...]’’ (cfr. nº1 do artigo 145º-G do RGICSF, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 31-A/2012).
Paralelamente à inclusão de novas medidas de resolução no respectivo elenco, o Decreto-Lei n.º 31-A/2012 veio também introduzir algumas especificidades na regulação dos meios processuais que se podem mobilizar contra as medidas de resolução adotadas pelo Banco de Portugal, em particular excepcionando o disposto no Código de Processo nos Tribunais Administrativos (“CPTA”), em termos pouco claros.
Em especial, o RGICSF passou a prever, no n.º 3 do artigo 145.º-N que “[o] Banco de Portugal pode, em execução de sentenças anulatórias de quaisquer actos praticados no âmbito do presente capítulo, invocar causa legítima de inexecução, nos termos conjugados do n.º 2 do artigo 175.º e do artigo 163.º do Código do Processo dos Tribunais Administrativos, iniciando-se, nesse caso, de imediato, o procedimento tendente à fixação da indemnização devida de acordo com os trâmites previstos nos artigos 178.º e 166.º daquele mesmo Código”.
Ora, aqui chegados, assalta-nos uma dúvida: quer o n.º 3 do artigo 145.º-N do RGICSF significar que o Banco de Portugal pode substituir-se ao tribunal no reconhecimento da causa legítima de inexecução da sentença anulatória de uma sua decisão relativa a uma medida de resolução?
Uma interpretação neste sentido parece ter algum apoio na redação do referido preceito, na parte em que o mesmo diz que imediatamente após a invocação de uma causa legítima de inexecução, se inicia “de imediato, o procedimento tendente à fixação da indemnização devida”, sem que se refira qualquer necessidade de o tribunal à mesma dar provimento.
Ora, como se imaginará, uma interpretação num sentido ou noutro reveste-se de grande importância quando está em causa a aplicação de uma medida de resolução concreta.
É disso exemplo a intenção expressa por vários accionistas do BES de impugnar a decisão de transferência da maioria do património deste para o Novo Banco, S.A.
No entanto, em nosso entender, uma interpretação no sentido de conferir o poder ao Banco de Portugal de proteger as suas decisões através do pagamento de indemnizações não pode colher. Tal interpretação manteria, aliás, subjacente, a existência de uma presunção inilidível de que sempre que o Banco de Portugal aplica uma medida de resolução o faz em prol do interesse público.
Com efeito, diz-se no n.º 3 do artigo 145.º-N do RGICSF que o Banco de Portugal pode “invocar” uma causa legítima de inexecução, e não declará-la, reconhecê-la ou decidir no sentido da sua existência. Na nossa opinião, esta invocação não pode senão ser interpretada como uma invocação perante o tribunal com poder para a reconhecer, sob pena de o Banco de Portugal ser juiz em causa própria.
De outra forma, aliás, ter-se-ia consagrado a possibilidade de desautorizar os tribunais naquela que é a sua competência por excelência enquanto órgãos de soberania: a tutela jurisdicional efectiva de direitos e interesses legalmente protegidos.
Não se diga, também, que a subtracção desta matéria aos tribunais permitiria evitar a anulação de decisões, com efeitos prejudiciais ao sistema financeiro (pense-se na hipótese teórica da destruição retroactiva da decisão que aplicou a medida de resolução ao BES).
De facto, o elenco das causas legítimas de inexecução previsto no CPTA existe exatamente para evitar tais efeitos prejudiciais e a entrega da avaliação da sua verificação aos tribunais em nada beliscaria a segurança jurídica que importa observar quando estão em causa temas tão delicados como a saúde dos nossos bancos e a confiança dos depositantes.
Não obstante, a redação do n.º 3 do artigo 145.º-N do RGICSF não pode deixar de merecer crítica por, num domínio tão relevante, ser apta a criar dúvidas no intérprete e criar espaço para o que antecipamos que será usado como arma de arremesso entre o Banco de Portugal e os accionistas do BES, num cenário de eventual anulação da decisão de aplicar uma medida de resolução a este – a entrega do poder de avaliar existência de causa legítima de inexecução ao Banco de Portugal ou aos tribunais.
Gonçalo Simões de Almeida, nº22165
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