“Um voo de helicóptero pelo Contencioso Administrativo Português de impugnação de normas regulamentares”

Com este trabalho, pretende-se analisar genericamente, a evolução do Contencioso Administrativo Português da impugnação de normas de cariz regulamentar, culminando na apreciação do regime em vigor no actual CPTA analisando-o, tendo em conta os seus antecedentes históricos.

O Contencioso Administrativo Português é marcado por uma evolução lenta e pouco delineada, em parte culpa de, desde o Código Administrativo de 1842 de Costa Cabral, terem havido inúmeras e pouco delineadas alterações ao regime de impugnação das normas regulamentares. Como refere o Prof. MOREIRA DA SILVA, “não são muitos os momentos de revolução”.

Logo, deparamos, desde o século XIX, com um regime pouco coerente de impugnação do tipo de normas em estudo. Tal superlativa-se se tivermos em conta o facto de, até há bem pouco tempo, coexistirem em Portugal, regimes distintos de impugnação de normas regulamentares provenientes da Administração Local e Administração Central.

Na falta de uma previsão legal caracterizadora da norma regulamentar, à semelhança do que acontece no artigo 120.º do CPA, respeitante aos actos administrativos, o Prof. PEREIRA DA SILVA considera sustentável uma definição de regulamento baseada no referido artigo, a contrario sensu (vide, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, V.PEREIRA DA SILVA, 2005, Págs. 379 e 380)

Portanto, à luz de tal entendimento, serão regulamentos “todas as disposições unilaterais, que sejam só gerais, ou só abstractas, para além das que possuam ambas as características (…)” (vide, mesmo autor). Tal não colide com a referência a regulamentos administrativos, presente nos artigos 114.º e seguintes do CPA, um vez que este Código não os define.

Adoptada uma definição de regulamento administrativo cabe, proceder à análise do regime histórico da sua impugnação, começando pelos regulamentos da Administração Central.

Até 1917, fruto de uma estrita consideração do princípio da separação de poderes, não se admitiu a impugnação judicial de regulamentos administrativos provenientes da Administração Central. Sendo estes emanados pelo Governo, órgão político executivo (único!), a intromissão do poder judicial na função executiva foi tida por inadmissível.

A tal entendimento juntou se a Doutrina considerando que, uma vez que, dado o carácter genérico e abstracto dos regulamentos, a situação jurídica do particular não sofria alterações. Portanto, não havia fundamento, nem de iure constituto nem de iure condendo, para sustentar a impugnabilidade directa de regulamentos administrativos provenientes do Governo. Aos particulares restava a impugnação judicial de actos administrativos aplicantes desses mesmos regulamentos e, caso pretendessem, o pedido de apreciação incidental deste último.

Em 1917 dá-se, o que PEDRO DELGADO ALVES apelida de um quase-revolução no contencioso de impugnação de regulamentos, uma vez que, no Decreto sob consulta do STA, de 26 de Novembro de 1917, o Governo (!) admitiu a possibilidade de recurso directo contra um regulamento seu, curiosamente, contra o parecer desfavorável do… STA.

Pouco tempo depois, consolidando jurisprudência, o STA estabelece os critérios de impugnação de regulamentos do executivo: os regulamentos directamente lesivos dos direitos dos particulares eram impugnáveis através de recurso directo de anulação; os regulamentos que não alterassem directamente a esfera jurídica dos particulares, apenas poderiam ser apreciados, pela já referida figura da apreciação incidental.

A consagração legal da impugnabilidade dos regulamentos administrativos surge, pela primeira vez, em 1924, no artigo nº17 do Regulamento do Processo do Contencioso Administrativo nos Tribunais Comuns (aprovado pelo Decreto 9.894, 4 de Julho), exatamente aquando da integração do contencioso administrativo na jurisdição dos Tribunais Comuns, que tem a seguinte redação: ”Quando um diploma, pelas suas disposições genéricas, possas envolver ameaça dos interesses ou direitos de qualquer pessoa ou entidade, o prazo para o recurso contar-se-á da data em que tal ameaça se converta em efetiva (…)”.

De fato, a evolução parece significativa. Em menos de uma década, o contencioso Português, que formalmente deixa de ser contencioso, aparentemente, passa a prever um regime bastante favorável para os particulares, uma vez que passa agora a ser possível impugnar regulamentos que constituam (apenas) uma ameaça e, tal impugnação, não se cingirá à desaplicação do regulamento ao caso concreto, uma vez que goza de efeitos erga omnes.

Curiosamente, MARCELLO CAETENO, apesar da consagração legal do instituto da impugnação (directa!) de regulamentos administrativos, entende que os regulamentos do Governo apenas poderão ser considerados ilegais a título de apreciação incidental. Mas, uma vez que, em sede de apreciação incidental, admitia o Professor que o regulamento fosse considerado ilegal, com efeitos erga omnes e não apenas desaplicado no caso concreto, entende PEDRO DELGADO ALVES que a relevância prática da questão era, ao tempo, limitada.

Em 1956, a lei Portuguesa sofre um retrocesso, com a Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo, no seu artigo 16º: “a não impugnabilidade directa dos decretos regulamentares não impede que seja interposto recurso contencioso do acto cuja impugnação tenha por base a contradição entre o regulamento ao abrigo do qual o acto tenha sido aplicado e a lei”. Para além do mais, o artigo é interpretado, pelo STA, extensivamente, abrangendo, para além dos decretos regulamentares, todos os outros regulamentos.

Voltamos, portanto, a um regime próximo do existente até 39 anos antes (até 1917), onde aos particulares apenas assiste a impugnação de ato administrativo lesivo dos seus direitos e, incidentalmente, a apreciação do regulamento que serve de fundamento ao ato em causa.

É interessante verificar que, a (des)democratização do sistema de garantias dos particulares acompanhou, intimamente, a (des)democratização do regime político existente no nosso país. O hiato temporal é quase nulo!

Com a Revolução de 25 de Abril de 1974 e suas consequências: a entrada em vigor da CRP´76, alteração da forma de Estado (e nascimento das autonomias regionais), a alteração do regime político (e preocupação decorrente da fiscalização das entidades que, a partir de 1976 passaram a deter também poder regulamentar), entre outras, o sistema de impugnação de normas regulamentares sofreu, também uma Revolução.

Mas, a Revolução do Contencioso de impugnação de normas regulamentares apenas se deu por concluída em 1985 (o hiato temporal parece-me ter sido demasiado longo…), com a aprovação do novo ETAF, em 1984 e da LPTA, em 1985.

Tal Revolução lenta consistiu no nascimento de um novo e complexo regime de impugnação de regulamentos.

Ressalvada a hipótese de impugnação indirecta, através da já explicitada figura da apreciação incidental, que recebe agora consagração legal (vide, artigo 4.º/3 do ETAF’84), mantendo-se o seu regime idêntico ao já existente desde o século anterior, a apreciação directa de regulamentos densifica-se bastante. Ora vejamos.

O legislador passa a prever três figuras distintas, correspondentes a três meios processuais: em primeiro lugar, a fiscalização abstracta da legalidade de quaisquer normas constantes de diplomas emanados de órgãos de soberania, centrais ou regionais, com fundamento na violação da região ou de lei geral da República, realizada pelo Tribunal Constitucional (constante no artigo 281º/1 c) e d) CRP´76), em segundo lugar, o recurso directo para os TAC´s de regulamentos da administração regional, local, pessoas colectivas de utilidade pública administrativa, concessionários e associações públicas (vide, artigo 51º/ e) ETAF’84) e, por último, o pedido de declaração de ilegalidade aos Tribunais Administrativos, de qualquer regulamento, excepto os previstos no artigo 281º/1 CRP’76 (vide, artigo 11º ETAF’84).

O primeiro meio processual, denomina-se específico, por apenas atribuir competência ao Tribunal Constitucional e resulta essencialmente da actividade fiscalizadora da legalidade atribuída a este órgão que, em 1984 tinha acabado de nascer.

Portanto, da análise do segundo e terceiro meios processuais de impugnação de regulamentos resulta que, tem legitimidade para interpor um recurso de anulação, que corresponde ao segundo meio processual, o lesado ou o previsível lesado em momento próximo, pela aplicação do regulamento a recorrer; o lesado ou previsível lesado não tem prazo para recorrer (!); os regulamentos passíveis de recurso são os provenientes da Administração local, regional, concessionárias, associações públicas e pessoas colectivas de utilidade pública e, por último, a competência para a análise do recurso cabe aos TAC´s.

Quanto ao pedido de declaração de ilegalidade de regulamento, terceiro meio processual, tem legitimidade, por remissão para o artigo que regula a legitimidade para a anulação de normas regulamentares, exactamente os mesmos sujeitos que tem legitimidade para recorrer a esse meio processual. Tão pouco está consagrado qualquer prazo. Por sua vez, apresenta, este terceiro meio, consideráveis diferenças, comparativamente com o anterior, quanto ao objecto, uma vez que o pedido de declaração de ilegalidade pode ser formulado contra qualquer autor, independentemente da forma legal adoptada e do seu autor, mas apenas em duas situações concretas: nos casos dos regulamentos directamente aplicáveis (o que hoje em dia denominados “regulamentos self-executing”) e nos casos em que a mesma norma já tenha sido considerada ilegal, por qualquer tribunal, em três casos concretos (ou seja, desaplicada ao caso concreto).

Como consequência jurídica, decorrente tanto da declaração de ilegalidade do regulamento como do provimento do recurso, consagra o artigo 11º do ETAF´84 uma invalidade mista, uma vez que estão preenchidos todos os efeitos da declaração de nulidade mas, com eficácia apenas ex nunc.

Parece existir, quanto ao recurso de anulação e à declaração de ilegalidade, um vasto âmbito de sobreposição de meios processuais a utilizar.

Passemos agora à análise do Contencioso de Impugnação de regulamentos no CPTA em vigor.

À primeira vista, parece ser de louvar a abolição do regime dual e, em casos, sobreposto, existente na década de 80, mas, feliz ou infelizmente, para abolir tal dualidade, o legislador criou outra.

De facto, o recurso de anulação e a declaração de ilegalidade de regulamento estão, no actual Contencioso Administrativo, unificados.

Mas, cria o legislador Português, um regime dual quanto à produção de efeitos da declaração de ilegalidade de regulamento: por um lado, com força obrigatória geral (vide, artigo 73º/1 CPTA), por outro, com efeitos circunscritos ao caso concreto (vide, artigo 73º/2 CPTA).

Uma vez mais, cabe fazer a ressalva da continuação da existência da figura da apreciação incidental de normas regulamentares (presente no artigo 52º/2 CPTA).

Analisando, em primeiro lugar, a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, verifica-se que, apesar da redacção do actual artigo 72.º/1 CPTA, que postula: “A impugnação de normas no contencioso administrativo tem por objecto a declaração da ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo (…)”.

Perante uma (aparente) ampla concessão de legitimidade, cabe precisar, quanto ao objecto:

Tende, PEDRO DELGADO ALVES, para um entendimento lato de “normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo”, que, englobará todas as normas, logo, actos administrativos dotados de generalidade e abstracção, emitidas no exercício da função administrativa, seja esta exercida por entidades públicas ou privadas. Defendem este conceito funcional de função administrativa VASCO PEREIRA DA SILVA, MARIA JOÃO ESTORNINHO e, revendo a sua anterior posição, FREITAS DO AMARAL.

Concordamos com tal entendimento funcional da função administrativa que, é o único capaz de satisfazer as necessidades da actual actividade administrativa Portuguesa, portanto, aderimos às posições supra referidas, considerando que o regime de impugnação de regulamentos administrativos com força obrigatória geral deve abranger todos os regulamentos administrativos provenientes da função administrativa, indiferenciando o seu autor. Apenas desta forma se tutelarão os interesses de todos os particulares.

Questão próxima é a relativa à impugnação de actos administrativos de carácter geral, que doutrinariamente se discute se integram o conceito de acto administrativo ou de regulamento administrativo. Entendo o CPTA, no seu artigo 52º, que o regime de impugnação de tais actos deverá ser o dos actos administrativos; portanto, não aprofundaremos tal temática.

Quanto à legitimidade, o CPTA, cria uma importante restrição, que enfatiza as diferenças existentes entre o regime da impugnação de actos e o regime da impugnação de regulamentos administrativos, ao impor o requisito da recusa de aplicação do regulamento em casa, no caso concreto, por três vezes distintas (vide, 73º./1 CPTA). Note-se que esta solução não é totalmente inovadora na nossa ordem jurídica, uma vez que o mesmo critério já havia sido aplicado à declaração de ilegalidade de normas pelo Tribunal Constitucional.

Ultrapassado o primeiro requisito, têm legitimidade activa para impugnar regulamentos administrativos o particular lesado (ou potencialmente lesado – na esteira da anterior LPTA, supra referida), o Ministério Público e, por fim, o Ministério Público a pedido de alguma das entidades que possam suscitar a acção popular ( Vide, artigo 9º/2 CPTA), nascendo , quanto a este último caso, uma figura bastante próxima tanto da acção pública como da acção popular.

Interessante é a crítica de PEDRO DELGADO ALVES a este concessão indirecta à acção popular, considerando que, duma interpretação teleológica do sistema resulta que, as pessoas e entidades referidas no artigo 9º/2 CPTA têm legitimidade directa (e não por interposição ao Ministério Público) para requerer a ilegalidade de regulamentos com força obrigatória geral.

Postula o artigo 74º do CPTA que a impugnação em análise não está sujeita a prazo.

Quanto à produção de efeitos, em alteração ao regime pré-CPTA, esta produz, hoje, em regra, efeitos ex tunc, podendo o tribunal, a título excepcional consagrar apenas a eficácia ex nunc (Vide, artigo 76.º/ 1 e 2 CPTA).

Terminando o nosso estudo, abordaremos a declaração de ilegalidade de regulamentos administrativos sem força obrigatória geral, figura esta introduzida na reforma do CPTA de 2002.

Marca diferença, em relação ao regime da declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, a questão da legitimidade.

Em primeiro lugar, terão legitimidade activa os lesados (73º/2 CPTA). Consideramos, na esteira de DELGADO ALVES, que tal artigo deve ser interpretado de acordo com o o número anterior do mesmo, estabelecendo-se a mesma solução quanto aos dois tipos de declaração de ilegalidade de regulamentos. Deste modo, tanto efectivamente lesados como, aqueles susceptíveis de vir a sê-lo (num futuro próximo) deverão ter legitimidade para tal acção.

Ao nível da produção de efeitos, que, é efectivamente o ponto que distingue as duas declarações de invalidade em estudo, neste caso, esta cingir-se-á ao caso concreto ( vide, artigo 73º/2 CPTA). Critica a doutrina o facto de, o legislador, ao introduzir esta nova figura, não introduzir o regime correspondente, sendo necessária uma aplicação por via doutrinária desta figura.

Parece tal figura dificilmente conciliável com a atribuição de legitimidade (directa, nesta caso) às pessoas e entidades referidas no artigo 9º/2 do CPTA. O que considerar caso concreto?

Ensaiamos uma resposta, a tal questão que se encontra muito pouco estudada pela Doutrina Administrativista Portuguesa: o caso concreto não poderá corresponder, na acepção do artigo 73º/2 do CPTA à acepção de caso concreto comum de Direito Adjectivo, uma vez que, desse modo, estar-se-ía a retirar âmbito de aplicação ao artigo 9º/2. Portanto, apenas se poderá considerar caso concreto como “a situação a julgar” naquele momento, podendo ter efeitos erga omnes.

De novo, sendo o fim último do Processo Administrativo a concessão de meios de defesa aos particulares, parece-nos que este ensaio se adequa ao mesmo, sem extravasar a letra do artigo em causa.

Ficou, com este “voo de helicóptero” patente a evolução, no último século, do Contencioso da impugnação de regulamentos administrativos no nosso Direito. Notámos que, foram concedidos direitos inegáveis aos particulares mas que, infelizmente tal concessão não tem sido acompanhada de densificação condizente.

Apelamos para uma evolução doutrinária nesta matéria, ainda embrionária, que se poderá reflectir numa próxima revisão do CPTA.

BIBLIOGRAFIA:

DELGADO ALVES, PEDRO, “O novo regime de impugnação de normas”

PEREIRA DA SILVA,VASCO, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”

AROSO DE ALMEIDA, MÁRIO, “Manual de Processo Administrativo”

                                                                                                Afonso Costa Gomes

                                                                                                            Nº21987